作者：李德成 白露

案情聚焦

武漢市豪邁電力自動(dòng)化技術(shù)有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱“豪邁公司”）成立于1999年，主營(yíng)業(yè)務(wù)包括電力、電子、計(jì)算機(jī)、自動(dòng)化系統(tǒng)、機(jī)電、測(cè)控儀器類產(chǎn)品的研制、開發(fā)和生產(chǎn)，主要產(chǎn)品有繼保之星-702、繼保之星-802、繼保之星-1600等型號(hào)繼電保護(hù)測(cè)試儀及互感器測(cè)試儀等，主張的技術(shù)秘密點(diǎn)是單片機(jī)CPU軟件、單片機(jī)操作軟件、下位機(jī)控制軟件和CPLD軟件。

1999年11月至2012年2月期間，李某華在豪邁公司擔(dān)任生產(chǎn)部、中試部負(fù)責(zé)人等職務(wù)，主要從事繼電保護(hù)測(cè)試儀的裝配、設(shè)備調(diào)試等技術(shù)工作，在工作中能接觸到“繼保之星”繼電保護(hù)測(cè)試儀軟件的目標(biāo)代碼等技術(shù)信息，與公司簽訂有保密協(xié)議；2006年1月，豆某平入職豪邁公司擔(dān)任銷售部員工，從事產(chǎn)品銷售工作。2009年4月，豆某平從豪邁公司離職，與李某華商定并于2010年6月成立武漢市瑞力特電氣技術(shù)有限公司（以下簡(jiǎn)稱“瑞力特公司”）。

2012年2月，李某華從豪邁公司離職后進(jìn)入瑞力特公司，并擔(dān)任技術(shù)負(fù)責(zé)人，使用其所掌握的豪邁公司上述三款產(chǎn)品中的CPLD軟件目標(biāo)代碼及其他技術(shù)，生產(chǎn)同類型繼電保護(hù)測(cè)試儀產(chǎn)品，豆某平負(fù)責(zé)對(duì)外銷售。

經(jīng)鑒定，自2012年2月至2021年5月期間，瑞力特公司制造并銷售繼電保護(hù)測(cè)試儀，不含稅銷售收入共計(jì)人民幣39,845,940.95元，扣除直接成本，毛利潤(rùn)共計(jì)人民幣25,572,206.91元。

武漢市江岸區(qū)人民法院于2022年12月13日做出刑事判決[1]：豆某平和李某華犯侵犯商業(yè)秘密罪，兩人均判處有期徒刑四年六個(gè)月，并處罰金人民幣一百萬(wàn)元；被告人不服一審判決提出上訴，武漢市中級(jí)人民法院于2023年4月17日做出刑事裁定[2]，認(rèn)為原審認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定罪準(zhǔn)確，量刑在法定刑幅度內(nèi)，駁回上訴，維持原判。

律師評(píng)析

本案技術(shù)秘密保護(hù)的對(duì)象是計(jì)算機(jī)軟件程序目標(biāo)代碼，且載附相關(guān)目標(biāo)代碼的產(chǎn)品已經(jīng)在市場(chǎng)進(jìn)行流通，犯罪嫌疑人辯稱涉案技術(shù)秘密是通過(guò)反向工程獲得的未被采納。筆者對(duì)此案件曾專題做過(guò)討論，反向工程既涉及所采取的保密措施是否合理，也與合法來(lái)源抗辯是否成立有關(guān)[3]。對(duì)于本案，有以下幾個(gè)方面值得關(guān)注：

1、計(jì)算機(jī)程序目標(biāo)代碼作為技術(shù)秘密保護(hù)對(duì)象載負(fù)于產(chǎn)品進(jìn)入市場(chǎng)流通領(lǐng)域的，公檢法均應(yīng)當(dāng)依法核查是否采取了特殊的針對(duì)性保密措施

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》第1條第1款規(guī)定[4]，案涉CPLD計(jì)算機(jī)軟件程序代碼及其文檔屬于受法律保護(hù)的技術(shù)信息。又依據(jù)《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第2條可知“計(jì)算機(jī)軟件是指計(jì)算機(jī)程序及其有關(guān)文檔。”計(jì)算機(jī)軟件中既包括源代碼部分，也包括目標(biāo)代碼部分，源代碼作為技術(shù)秘密保護(hù)比較常見已有多個(gè)典型案例，比如筆者代理的被評(píng)為2022年最高院知產(chǎn)庭技術(shù)秘密典型案例（案號(hào)為：最高院（2021）最高法知民終2298號(hào)案）。而目標(biāo)代碼作為只有機(jī)器能夠讀得懂的語(yǔ)言，雖然也是技術(shù)秘密的保護(hù)對(duì)象，但由于常被載負(fù)于產(chǎn)品進(jìn)入流通領(lǐng)域不能滿足法律要件，司法實(shí)踐中被支持的案件不多，刑事案件被定罪量刑的更少，因此本案特別值得關(guān)注。

本案中，繼保之星-702、繼保之星-802和繼保之星-1600三款產(chǎn)品中所載附的是計(jì)算機(jī)目標(biāo)代碼，繼保之星測(cè)試軟件雖已進(jìn)行了著作權(quán)登記，但涉案技術(shù)信息CPLD軟件目標(biāo)代碼及其文檔承載的繼電保護(hù)裝置的技術(shù)方案沒(méi)有公開，所屬領(lǐng)域相關(guān)人員通過(guò)觀察豪邁公司對(duì)外銷售的上述三款產(chǎn)品難以直接獲得目標(biāo)代碼的技術(shù)信息，更無(wú)從獲得源代碼的詳細(xì)技術(shù)信息。因此法院從涉案目標(biāo)代碼的秘密性、實(shí)用性和保密性三個(gè)方面進(jìn)行了分析后認(rèn)定三款產(chǎn)品中所載附的目標(biāo)代碼可以作為技術(shù)秘密保護(hù)。

筆者注意到，豪邁公司的繼保之星-702、繼保之星-802、繼保之星-1600產(chǎn)品已經(jīng)是成熟產(chǎn)品，在市場(chǎng)上進(jìn)行流通，因此需要查證權(quán)利人是否采取了針對(duì)性的保密措施，或者為實(shí)現(xiàn)保密目的采取了何種技術(shù)措施，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步判斷所采取的措施可以對(duì)抗第三人通過(guò)反向工程獲得涉案技術(shù)秘密的程度。從本案的法律文書看，對(duì)此問(wèn)題未見法院針對(duì)性的核實(shí)和論述，筆者多次撰文提醒并強(qiáng)調(diào)，進(jìn)入市場(chǎng)流通領(lǐng)域產(chǎn)品載負(fù)涉案技術(shù)秘密是否采取針對(duì)性保密措施的抗辯構(gòu)成合理懷疑，公檢法均應(yīng)依法予以排除[5]。特別需要指出的是，排除該合理懷疑不以犯罪嫌疑人實(shí)施了反向工程為前提，因?yàn)樵诖藢彶榈膯?wèn)題是保密措施而不是合法來(lái)源抗辯。

2、以所使用的技術(shù)秘密有合法來(lái)源是反向工程獲得進(jìn)行抗辯的，應(yīng)遵循“可以且當(dāng)時(shí)是”的原則，并有義務(wù)證明所反向的產(chǎn)品是當(dāng)時(shí)合法獲得的

本案中法院結(jié)合其他證據(jù)及犯罪嫌疑人口供，得出李某華在實(shí)施犯罪行為時(shí)沒(méi)有對(duì)涉案產(chǎn)品進(jìn)行反向工程的結(jié)論。

其一，李某華主張其是通過(guò)調(diào)貨或者借用的方式，把豪邁公司的繼電保護(hù)測(cè)試儀包括702、802、1600型拆開取得主板，并照樣子做出新的產(chǎn)品，CPLD軟件、EPROM軟件是到深圳華強(qiáng)北找到專門破解芯片的人，把軟件提取出來(lái)的?？梢?，對(duì)于上述三款產(chǎn)品的主板部分，通過(guò)拆卸即可看到內(nèi)部構(gòu)造，李某華作為本領(lǐng)域的技術(shù)人員，有能力照著樣子做出來(lái)，但豪邁公司并未主張主板是公司產(chǎn)品的秘密點(diǎn)，也未對(duì)主板部分采取針對(duì)性的保密措施，因此李某華的這一拆卸行為并不是侵犯商業(yè)秘密的行為也不是本案需要討論的問(wèn)題；

其二，對(duì)于軟件部分，李某華主張是到華強(qiáng)北找專門的人進(jìn)行破解，但在兩級(jí)法院的審理過(guò)程中李某華對(duì)這一主張并未提供相關(guān)證據(jù)。一審?fù)彆r(shí)，李某華承認(rèn)所說(shuō)反向讀取實(shí)際是破解過(guò)程，但法院認(rèn)為這種破解過(guò)程不是法律意義上的反向工程，破解計(jì)算機(jī)軟件程序代碼所獲得的技術(shù)秘密實(shí)際上是一種竊取計(jì)算機(jī)代碼程序技術(shù)秘密的盜取行為，其獲得的方式本身不具有正當(dāng)性、合法性，因此李某華對(duì)于軟件是通過(guò)反向工程得到的這一抗辯并不成立。

針對(duì)反向工程合法來(lái)源抗辯法院遵循了“可以且當(dāng)時(shí)是”的原則，首先是可以對(duì)合法獲取的產(chǎn)品通過(guò)反向工程獲得涉案技術(shù)秘密，且要審查在被指控的侵權(quán)行為發(fā)生之前確實(shí)就是，犯罪嫌疑人有義務(wù)證明其抗辯所持理由的真實(shí)性，否則不構(gòu)成合理懷疑無(wú)需排除。

筆者注意到法院將“破解計(jì)算機(jī)軟件程序代碼所獲得的技術(shù)秘密”的行為定性為“實(shí)際上是一種竊取計(jì)算機(jī)代碼程序技術(shù)秘密的盜取行為”，未見說(shuō)理容易引發(fā)爭(zhēng)議：

其一，以破解計(jì)算機(jī)軟件程序的方式獲取技術(shù)秘密行為本身并無(wú)苛責(zé)性，不加區(qū)分地認(rèn)定為不具有正當(dāng)性、合法性，是沒(méi)有事實(shí)根據(jù)和法律依據(jù)的；具體而言，如果針對(duì)的是已經(jīng)進(jìn)入市場(chǎng)流通領(lǐng)域的產(chǎn)品，第三人通過(guò)合法的技術(shù)手段或工具進(jìn)行破解獲取涉案技術(shù)秘密的，其行為就是正當(dāng)?shù)摹⒑戏ǖ?；但是，如果所破解的產(chǎn)品是非法獲取的或者產(chǎn)品雖然是合法獲得但未進(jìn)入市場(chǎng)流通領(lǐng)域且有合同約定禁止破解的，或者所采取的技術(shù)手段、破解工具是權(quán)利人特有的或者所用技術(shù)手段和工具本身就是非法的等，此類行為就是不正當(dāng)?shù)模缓戏ǖ模?/span>

其二，在假定破解行為不具有上述所列正當(dāng)性與合法性的基礎(chǔ)上，是否屬于盜竊技術(shù)秘密的行為，也是值得討論的；最高人民法院、最高人民檢察院起草的《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋（征求意見稿）》第15條規(guī)定，采取非法復(fù)制、未經(jīng)授權(quán)或者超越授權(quán)使用計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)等方式竊取商業(yè)秘密的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第219條第1款第1項(xiàng)規(guī)定的盜竊。筆者在《將研發(fā)數(shù)據(jù)傳至個(gè)人電腦是盜竊行為構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪》一文建議該條修改為：采取非法復(fù)制、未經(jīng)授權(quán)或者超越授權(quán)使用計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，或利用管理系統(tǒng)漏洞繞開監(jiān)管，或發(fā)送個(gè)人郵箱等方式竊取商業(yè)秘密的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第219條第1款第1項(xiàng)規(guī)定的盜竊。本案給筆者新的啟發(fā)，即將非法破解保密技術(shù)措施的行為也定性為盜竊。

3、刑事同一辦案程序中無(wú)需更換不同的鑒定機(jī)構(gòu)或鑒定人員，但已接受權(quán)利人委托的鑒定機(jī)構(gòu)在立案后又接受偵辦單位委托的，應(yīng)當(dāng)更換鑒定人員

對(duì)于本案鑒定材料，辯護(hù)人提出由公安機(jī)關(guān)在偵辦案件過(guò)程中委托的相關(guān)鑒定系同步委托、同期鑒定，存在嚴(yán)重利害、利益問(wèn)題。對(duì)此二審法院認(rèn)為，本案相關(guān)鑒定既相關(guān)聯(lián)，又各自獨(dú)立，鑒定意見雖由同一家鑒定機(jī)構(gòu)、相同鑒定人作出，但鑒定程序并不違反法律、法規(guī)的規(guī)定。

筆者曾撰文《技術(shù)秘密鑒定和評(píng)估的費(fèi)用承擔(dān)與資質(zhì)問(wèn)題》[6]，探討了刑事案件中委托鑒定相關(guān)的問(wèn)題，筆者認(rèn)為出于公平公正及避免被質(zhì)疑的角度考慮，立案前受害單位與立案后辦案單位委托同一鑒定機(jī)構(gòu)的，已經(jīng)參與鑒定工作的鑒定人應(yīng)當(dāng)回避；當(dāng)然立案后辦案單位委托不同的鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定也是一種方案，但是成本太大效果不好，從實(shí)際情況看更換鑒定專家還必須更換鑒定機(jī)構(gòu)似乎并沒(méi)有那么必要。

辯護(hù)人提出相關(guān)鑒定系同步委托、同期鑒定，但相關(guān)鑒定均是公安機(jī)關(guān)進(jìn)行委托的，筆者認(rèn)為這是正常的也確應(yīng)如此，在同一辦案程序中不委托同一機(jī)構(gòu)、鑒定人員是例外，是不得不更換的情況下才會(huì)出現(xiàn)。如前文所述立案前受害單位已經(jīng)進(jìn)行過(guò)委托鑒定，立案后公安機(jī)關(guān)還需要再行委托鑒定的時(shí)候，需要考慮更換不同的鑒定機(jī)構(gòu)或鑒定人員，但需要強(qiáng)調(diào)指出的是更換鑒定專家是必要的，但更換鑒定機(jī)構(gòu)除非有顯而易見的事實(shí)和理由并非必須。

4、新公司法定代表人在原單位同事未離職時(shí)約其成立公司生產(chǎn)同類產(chǎn)品，后明知非法使用技術(shù)秘密生產(chǎn)侵權(quán)產(chǎn)品仍銷售非法獲利，構(gòu)成共同犯罪

本案豆某平為瑞利特公司的法定代表人，負(fù)責(zé)公司銷售和財(cái)務(wù)，辯稱其主觀上不明知李某華使用的技術(shù)信息系豪邁公司所有，故不構(gòu)成犯罪。

二審法院認(rèn)為，豆某平與李某華曾同在豪邁公司工作，通過(guò)分析豪邁公司提交的證據(jù)可以證實(shí)豪邁公司作為技術(shù)型企業(yè)，制定了保密制度，對(duì)包括豆某平、李某華在內(nèi)的員工有保密要求，且李某華曾與豪邁公司簽訂過(guò)《保密協(xié)議》，豆某平、李某華知曉豪邁公司的保密要求。李某華曾作為豪邁公司技術(shù)崗位的負(fù)責(zé)人，掌握生產(chǎn)所需的技術(shù)秘密，其離職后違反保密義務(wù)，使用上述技術(shù)秘密生產(chǎn)同類型產(chǎn)品，非法獲利巨大，其構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪已不言而喻。

而豆某平離職后，明知李某華系豪邁公司生產(chǎn)崗位技術(shù)負(fù)責(zé)人，可接觸到豪邁公司的技術(shù)秘密，在李某華還未離職的情況下仍邀約李某華成立公司生產(chǎn)豪邁公司的同類產(chǎn)品，后在明知李某華生產(chǎn)的產(chǎn)品是使用豪邁公司技術(shù)秘密的情況下，仍然將相關(guān)產(chǎn)品進(jìn)行銷售，非法獲利巨大，這一行為也嚴(yán)重侵犯了豪邁公司的商業(yè)秘密，與李某華構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪的共同犯罪。

[1] 一審案號(hào)：（2022）鄂0102知刑初4號(hào)。

[2] 二審案號(hào)：（2023）鄂01知刑終1號(hào)。

[3] 李德成 白露 著《科創(chuàng)板技術(shù)秘密審查與技術(shù)秘密刑事保護(hù)》243、244頁(yè)《市場(chǎng)流通產(chǎn)品的保密措施與反向工程技術(shù)》，法律出版社2022年11月第1版。

[4] 《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》第一條第一款，與技術(shù)有關(guān)的結(jié)構(gòu)、原料、組分、配方、材料、樣品、樣式、植物新品種繁殖材料、工藝、方法或其步驟、算法、數(shù)據(jù)、計(jì)算機(jī)程序及其有關(guān)文檔等信息，人民法院可以認(rèn)定構(gòu)成反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第九條第四款所稱的技術(shù)信息。

[5] 李德成 白露 著《科創(chuàng)板技術(shù)秘密審查與技術(shù)秘密刑事保護(hù)》160-165頁(yè)《對(duì)技術(shù)秘密保密措施質(zhì)疑的核查》，法律出版社2022年11月第1版。

[6] 李德成 白露 著《科創(chuàng)板技術(shù)秘密審查與技術(shù)秘密刑事保護(hù)》第180-183頁(yè)，法律出版社2022年11月第1版。