來源：金桐爭(zhēng)鳴   作者：李德成 白露

案情聚焦

明陽智慧能源集團(tuán)股份公司(以下簡(jiǎn)稱“明陽公司”)成立于2006年6月，主營(yíng)業(yè)務(wù)為風(fēng)力發(fā)電主機(jī)裝備及相關(guān)電力電子產(chǎn)品、風(fēng)電工程技術(shù)及風(fēng)力發(fā)電相關(guān)技術(shù)咨詢、技術(shù)進(jìn)出口和新能源發(fā)電等。公司2016年對(duì)M風(fēng)電機(jī)組樣機(jī)立項(xiàng)研發(fā)。2019年更名為My風(fēng)電機(jī)組。該機(jī)組五項(xiàng)技術(shù)點(diǎn)在2019年2月23日前屬于不為公眾所知悉的技術(shù)信息。遠(yuǎn)景能源(江蘇)有限公司上海分公司（以下簡(jiǎn)稱“遠(yuǎn)景能源”）主營(yíng)業(yè)務(wù)為風(fēng)力發(fā)電設(shè)備研發(fā)。被告人劉某于2015年9月入職遠(yuǎn)景能源，案發(fā)前任該公司現(xiàn)地技術(shù)團(tuán)隊(duì)負(fù)責(zé)人、工程師，主要負(fù)責(zé)風(fēng)場(chǎng)機(jī)組安裝以及運(yùn)行維護(hù)階段的問題處理。

2019年2月22日晚，劉某帶家人從上海飛至廣東旅游，并在當(dāng)?shù)刈赓U車輛。次日到南澳島旅游時(shí)了解到惠來縣有風(fēng)電機(jī)組，下午便駕車到涉案風(fēng)電機(jī)組施工現(xiàn)場(chǎng)。劉某事先準(zhǔn)備了明陽公司供應(yīng)商的工作服、安全帽、佳能相機(jī)、手電、卷尺和電氣柜鑰匙等工具。16時(shí)20分許，劉某到風(fēng)機(jī)安裝項(xiàng)目點(diǎn)后拍了幾張風(fēng)機(jī)外觀照片，后從塔筒入口進(jìn)入平臺(tái)拍照，在扭纜平臺(tái)遇到施工人員查問身份，劉某自稱是供應(yīng)商人員來查看發(fā)電機(jī)，施工人員對(duì)其放行。劉某先后在偏航平臺(tái)、機(jī)艙頂部平臺(tái)、機(jī)艙電氣平臺(tái)、扭纜平臺(tái)、底部平臺(tái)拍攝了偏航系統(tǒng)、法蘭連接、液壓制動(dòng)器、艙外冷卻系統(tǒng)外置機(jī)箱、路由器柜、機(jī)艙信號(hào)柜、機(jī)艙動(dòng)力柜、偏航驅(qū)動(dòng)柜、發(fā)電機(jī)轉(zhuǎn)子散熱系統(tǒng)等設(shè)備外觀、擺放位置、銘牌、內(nèi)部布局，并測(cè)量了法蘭連接內(nèi)徑、厚度及葉片軸承厚度。劉某回到入口時(shí)被工作人員質(zhì)疑身份并打算將其扣留，因害怕逃跑最終被明陽公司員工抓獲。

公安機(jī)關(guān)在劉某攜帶的數(shù)碼相機(jī)內(nèi)提取到其拍攝My風(fēng)電機(jī)組的照片六百多張，視頻十幾個(gè)。另經(jīng)查明，遠(yuǎn)景公司沒有派劉某去明陽公司風(fēng)電機(jī)組現(xiàn)場(chǎng)，系劉某個(gè)人行為。就以上信息，鑒定機(jī)構(gòu)分別出具了涉案5項(xiàng)技術(shù)在2019年2月23日前屬于不為公眾所知悉的技術(shù)信息和犯罪嫌疑人所拍攝照片中記載的技術(shù)信息與明陽公司主張的技術(shù)信息具有同一性的《鑒定意見》；會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具了涉案五項(xiàng)技術(shù)研發(fā)和許可費(fèi)用價(jià)值為6170余萬元，明陽公司因劉某的侵權(quán)行為導(dǎo)致71余萬元直接損失的《鑒定報(bào)告》。

2020年6月23日，廣東省惠來縣人民法院（以下簡(jiǎn)稱“一審法院”）認(rèn)定劉某的行為構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣一百萬元[1]。被告人劉某不服一審判決，向廣東省揭陽市中級(jí)人民法院（以下簡(jiǎn)稱“二審法院”）提出上訴，二審未開庭審理，裁定駁回上訴，維持原判[2]。

律師評(píng)析

本案被告人盜竊技術(shù)秘密被當(dāng)場(chǎng)抓獲，從裁決文書看侵犯商業(yè)秘密犯罪行為未遂并非爭(zhēng)議焦點(diǎn)，由于拍攝照片和測(cè)量記錄被收繳，犯罪嫌疑人未能繼續(xù)控制載體文件，因此與通常所稱的“盜竊技術(shù)秘密未果該當(dāng)何罪”的現(xiàn)實(shí)疑問產(chǎn)生共鳴，雖有明顯不同但卻又密切相關(guān)，據(jù)調(diào)研了解確有進(jìn)一步討論之必要。在此要說明的是，本文非嚴(yán)格意義上犯罪既遂與未遂的學(xué)術(shù)論述，僅從實(shí)務(wù)角度對(duì)盜竊技術(shù)秘密行為的狀態(tài)做模擬分析，切勿斷章取義以其中某個(gè)舉例說明做簡(jiǎn)單類推適用引發(fā)不必要的爭(zhēng)議或誤解。在此，期望能夠引起必要的重視，以有益于司法實(shí)踐，敬請(qǐng)批評(píng)指正。

01、盜竊商業(yè)秘密犯罪未遂的刑事責(zé)任與此類客觀行為的具體特征

我國(guó)《刑法》第23條規(guī)定：“已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。對(duì)于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。” 盜竊商業(yè)秘密犯罪未遂，只是可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰，而非免除刑事處罰，在實(shí)務(wù)工作中和研究討論時(shí)，常有人提出此類行為不構(gòu)成犯罪的觀點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)予以糾正，以消除誤解。

基于上述法律規(guī)定，筆者認(rèn)為就盜竊商業(yè)秘密犯罪客觀行為要件而言，未遂有如下三個(gè)特征：（1）已經(jīng)著手實(shí)施犯罪，即以盜竊方式開始實(shí)施非法獲取商業(yè)秘密信息的具體行為；（2）犯罪未得逞，即著手實(shí)施盜竊行為后，沒有實(shí)現(xiàn)非法獲取商業(yè)秘密信息的結(jié)果；（3）未實(shí)現(xiàn)獲取商業(yè)秘密信息結(jié)果的，是由于行為人意志以外的原因。刑法學(xué)理，從犯罪實(shí)行行為在事實(shí)上是否完成，又分為實(shí)行終了的犯罪未遂與未實(shí)行終了的犯罪未遂。

為避免表述誤解下文只就技術(shù)秘密做針對(duì)性討論。

筆者認(rèn)為，非法獲取，即非法獲得、取得，即得到技術(shù)秘密信息之意，易言之，實(shí)施盜竊商業(yè)秘密行為得到（或部分得到）技術(shù)秘密信息為既遂，未得到技術(shù)秘密信息為未遂。

02、盜竊技術(shù)秘密被當(dāng)場(chǎng)抓獲要查明犯罪嫌疑人是否得到技術(shù)秘密信息

筆者認(rèn)為，技術(shù)秘密載體所載負(fù)的技術(shù)秘密信息是保護(hù)對(duì)象，已經(jīng)得到技術(shù)秘密載體并不必然得到所載負(fù)的技術(shù)秘密信息，已經(jīng)得到技術(shù)秘密載體且得到技術(shù)秘密信息實(shí)際已經(jīng)侵害了該罪所保護(hù)的法益，只得到技術(shù)秘密載體還未得到技術(shù)秘密信息是導(dǎo)致該罪所保護(hù)法益有被侵害的危險(xiǎn)，因此盜竊技術(shù)秘密被當(dāng)場(chǎng)抓獲的要查明犯罪嫌疑人是否得到技術(shù)秘密信息。

盜竊技術(shù)秘密犯罪案件查明犯罪實(shí)施行為是既遂還是未遂確有必要。

本案中被告人劉某為進(jìn)入明陽公司廠區(qū)竊取技術(shù)秘密，事先準(zhǔn)備了明陽公司供應(yīng)商的工作服、安全帽、佳能相機(jī)、手電、卷尺和電器柜鑰匙等工具；到風(fēng)機(jī)安裝項(xiàng)目點(diǎn)，拍了幾張外觀照片后，從塔筒入口進(jìn)入平臺(tái)繼續(xù)拍照。在扭纜平臺(tái)，遇到施工人員時(shí)謊稱自己是供應(yīng)商人員。先后在偏航平臺(tái)、機(jī)艙頂部平臺(tái)、機(jī)艙電氣平臺(tái)、扭纜平臺(tái)和底部平臺(tái)拍攝了設(shè)備外觀、擺放位置、銘牌、內(nèi)部布局，并測(cè)量了法蘭連接內(nèi)徑、厚度及葉片軸承厚度等。至此，竊取明陽公司技術(shù)秘密的犯罪行為已經(jīng)完成。被告人劉某帶著其拍攝的照片和視頻回到入口時(shí)被工作人員發(fā)現(xiàn)，逃跑時(shí)被抓獲，未能將盜竊技術(shù)秘密信息所拍攝的載體與測(cè)量紀(jì)錄帶離犯罪現(xiàn)場(chǎng)。

二審法院認(rèn)定劉某作為就職于與明陽公司有激烈競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的同類風(fēng)電企業(yè)且在風(fēng)電技術(shù)領(lǐng)域獲得多項(xiàng)專利的工程師，經(jīng)過預(yù)謀及精心準(zhǔn)備，偽裝身份潛入涉案風(fēng)電機(jī)組內(nèi)部，對(duì)相關(guān)技術(shù)信息及核心數(shù)據(jù)進(jìn)行數(shù)百次拍攝記錄及詳細(xì)測(cè)量，其主觀惡意明顯，行為性質(zhì)惡劣。認(rèn)定劉某的行為構(gòu)成了侵犯商業(yè)秘密罪。

筆者認(rèn)為劉某雖然未能將其拍攝和測(cè)量的載體帶離犯罪現(xiàn)場(chǎng)脫離權(quán)利人控制，但是對(duì)于經(jīng)過預(yù)謀及精心準(zhǔn)備的在風(fēng)電技術(shù)領(lǐng)域獲得多項(xiàng)專利的工程師來講， 所實(shí)施的觀察、拍照、攝像和測(cè)量等竊取行為足以充分得到涉案技術(shù)秘密信息，本案屬于盜竊技術(shù)秘密犯罪行為的既遂。

在此提醒注意：（1）就題述問題，盜竊技術(shù)秘密案件的核心證明目的是犯罪嫌疑人是否得到技術(shù)秘密信息，需要圍繞該證明目的分別落實(shí)各具體犯罪行為的證據(jù)，關(guān)乎本罪所保護(hù)之法益是否已被侵害；（2）原存儲(chǔ)涉案技術(shù)秘密載體是否失去控制或者非法拍攝記錄技術(shù)秘密的載體是否被犯罪嫌疑人（完全）控制的事實(shí)務(wù)必查清，因?yàn)檫@是證明前述目的重要途徑和方法；（3）這兩者之間通常情況下，前者是證明目的，后者是證據(jù)形式或證明方法，當(dāng)然在特殊情況下可能發(fā)生變化，另專題討論。

03、對(duì)犯罪行為未遂結(jié)合本案做類型分析與區(qū)分不同情況的具體建議

目前公開渠道未見以盜竊技術(shù)秘密犯罪行為未遂定罪量刑的案件，但是此類案件以及所引發(fā)的思考或疑問卻有很多，通常犯罪嫌疑人和辯護(hù)人直接主張不構(gòu)成犯罪，而以犯罪行為未遂從輕或者減輕處罰為辯護(hù)意見的比較鮮見，但這是一個(gè)不應(yīng)被忽視的問題。筆者認(rèn)為在當(dāng)前非法獲取技術(shù)秘密事件頻發(fā)的情況下，一方面要加大宣傳的力度，盡快有效消除非法獲取技術(shù)秘密犯罪行為未遂不構(gòu)成犯罪的誤解；另一方面，建議辦案單位和檢察機(jī)關(guān)在此類案件中應(yīng)當(dāng)積極主動(dòng)查明犯罪嫌疑人是否已得到涉案技術(shù)秘密信息。

多數(shù)情況下盜竊技術(shù)秘密行為持續(xù)時(shí)間很短，案發(fā)情形與原因不同且多變，被盜竊的技術(shù)秘密信息存儲(chǔ)環(huán)境，權(quán)利人所采取保護(hù)措施的層級(jí)，犯罪預(yù)備準(zhǔn)備精細(xì)程度和犯罪工具先進(jìn)水平等條件，都會(huì)對(duì)犯罪嫌疑人在實(shí)施盜竊行為后是否得到涉案技術(shù)秘密信息，產(chǎn)生直接而又重要的影響。

為此，筆者認(rèn)為對(duì)此類犯罪事實(shí)的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)不宜要求過高，建議區(qū)別不同情況，從多方面綜合考慮并組織證據(jù)，證明犯罪嫌疑人已經(jīng)得到技術(shù)秘密信息。

比如，如何區(qū)分不同情況的問題：

本案中如果不是劉某直接去風(fēng)機(jī)臺(tái)盜竊，而是他人收買不懂涉案技術(shù)的司機(jī)張某去實(shí)施盜竊行為，張某明知此項(xiàng)犯罪意圖接受如何拍攝測(cè)量技術(shù)秘密信息的培訓(xùn)。張某按培訓(xùn)的盜竊方案順利執(zhí)行拍攝測(cè)量完畢，在返回時(shí)被抓獲，發(fā)現(xiàn)照片視頻因手機(jī)原因未拍到任何包含涉案技術(shù)秘密的內(nèi)容；或者，張某準(zhǔn)備拍攝時(shí)風(fēng)機(jī)突然停電或產(chǎn)生故障導(dǎo)致黑屏而停止拍攝或者拍攝的畫面沒有實(shí)質(zhì)內(nèi)容；或者在準(zhǔn)備要拍攝風(fēng)機(jī)機(jī)臺(tái)時(shí)被抓獲，而未能拍攝或拍攝了有限的幾個(gè)界面即被收繳等。僅就劉某與張某在上述單一或復(fù)合情形下（他人與張某共同犯罪問題另專題討論），是否得到涉案技術(shù)秘密信息進(jìn)行分析，卻有著明顯不同的結(jié)論：劉某已經(jīng)得到，而張某未得到。

之所以建議做此區(qū)分，一是期望不要只唯嫌疑人（張某或者劉某）主觀認(rèn)知（或知悉程度）而論，二是也要避免只唯存儲(chǔ)技術(shù)秘密信息載體控制（或權(quán)利人失去控制）而論。上述二者，所可能產(chǎn)生錯(cuò)誤的結(jié)果是顯然易見的。

04、盜竊并已控制技術(shù)秘密信息載體，對(duì)其反向工程未成功也應(yīng)認(rèn)定既遂

通常情況下，盜竊技術(shù)秘密的載體即得到涉案技術(shù)秘密信息，比如圖紙、軟件源代碼和工藝流程文件等。這不難理解，因?yàn)樽x取載體即可知悉技術(shù)秘密信息的具體內(nèi)容。

這里要提醒注意的是“實(shí)際知悉技術(shù)秘密信息的具體內(nèi)容”并非判斷得到涉案技術(shù)秘密信息的前提或要件，比如在并未知悉植物新品種親本所載負(fù)的技術(shù)信息具體內(nèi)容情況下，即可判斷出因?yàn)榈玫接H本而得到親本技術(shù)秘密信息的結(jié)論。

最高院在“W68”植物新品種親本技術(shù)秘密案中指出：作物育種過程中形成的育種中間材料、自交系親本等，不同于自然界發(fā)現(xiàn)的植物材料，是育種者付出創(chuàng)造性勞動(dòng)的智力成果，承載有育種者對(duì)自然界的植物材料選擇馴化或?qū)σ延衅贩N的性狀進(jìn)行選擇而形成的特定遺傳基因，該育種材料具有技術(shù)信息和載體實(shí)物兼而有之的特點(diǎn)，且二者不可分離。通過育種創(chuàng)新活動(dòng)獲得的具有商業(yè)價(jià)值的育種材料，在具備不為公眾所知悉并采取相應(yīng)保密措施等條件下，可以作為商業(yè)秘密依法獲得法律保護(hù)。涉案雜交親本是侵權(quán)產(chǎn)品同時(shí)也是被侵犯商業(yè)秘密技術(shù)信息的載體,判決其生產(chǎn)庫(kù)存種子交付給本案權(quán)利人[3]。由此可知，在已知非法獲取控制植物新品種的親本載體情況下，從非法使用的事實(shí)可以得出已經(jīng)實(shí)際得到親本所載負(fù)的技術(shù)秘密信息的結(jié)論。

據(jù)調(diào)研了解到在芯片領(lǐng)域盜竊技術(shù)秘密載體后，實(shí)施反向工程不成功或者不完全成功，無法將獲得信息直接使用于研發(fā)和生產(chǎn)，以未實(shí)際獲取涉案技術(shù)秘密信息為由抗辯不構(gòu)成商業(yè)秘密侵權(quán)或犯罪，未被采納。筆者認(rèn)為這是正確的，如前文所述這不是罪與非罪的問題，不再贅述。

而針對(duì)芯片領(lǐng)域上述盜竊技術(shù)秘密載體情況，筆者從預(yù)防犯罪的角度考慮傾向于認(rèn)定為犯罪行為既遂，理由如下：（1）反向工程不成功，只是通過已經(jīng)采取的反向工程技術(shù)所獲知的與涉案技術(shù)秘密直接或者間接有關(guān)信息多與少而已，隨著時(shí)間的推移、投入更大的精力和反向工程能力的提升，所能夠得到的涉案技術(shù)秘密信息通常還會(huì)更多；（2）盜竊后未控制載體與盜竊后并控制載體，這兩種情形對(duì)本罪所保護(hù)法益的傷害程度有著質(zhì)的區(qū)別，雖然都還只是造成傷害的可能狀態(tài)，但是因前者而繼續(xù)發(fā)生傷害的可能幾乎沒有，而后者則幾乎隨時(shí)可能發(fā)生且處于權(quán)利人完全失控狀態(tài)；（3）對(duì)載體所采取的技術(shù)措施在案發(fā)時(shí)未被破解或無法直接獲得涉案技術(shù)秘密，雖然是因?yàn)檩d體即所指向的犯罪對(duì)象的原因，但是載體中確實(shí)載負(fù)了涉案技術(shù)信息，而非載體并未載負(fù)涉案技術(shù)信息，完全可以排除對(duì)象不能犯未遂的情況。

綜上，載體所承載的技術(shù)信息可以通過直接閱讀或觀察獲得，如圖紙、植物新品種的繁植材料等。當(dāng)場(chǎng)抓獲后構(gòu)成既遂還是未遂，應(yīng)區(qū)分業(yè)內(nèi)人士和非業(yè)內(nèi)人士進(jìn)行討論。業(yè)內(nèi)人士見到即獲取，而非業(yè)內(nèi)人士見到并不能直接獲取，除非能夠記住，并通過業(yè)內(nèi)人士解讀，盡管有獲取的可能，但也有可能記不住，技術(shù)信息有不被占有的可能。從取證角度，證實(shí)一個(gè)非業(yè)內(nèi)人士看見了就控制了該信息也有很大難度，因此不能簡(jiǎn)單的一律定既遂。

調(diào)研中還了解到，智能檢測(cè)設(shè)備產(chǎn)品尚未投放市場(chǎng)前的展覽期間，犯罪嫌疑人夜間潛入展室以盜竊手段接入設(shè)備導(dǎo)出程序和參數(shù)采用等情形，此類盜竊技術(shù)秘密的行為類型也期望能夠引起必要的重視，并加強(qiáng)防范。

最后要提請(qǐng)辦案單位注意的是，在新單位與跳槽員工為非法獲取原單位技術(shù)秘密而共同實(shí)施侵犯商業(yè)秘密罪的案件中，除了要查證共同犯罪的動(dòng)機(jī)，利誘手段和對(duì)價(jià)，非法獲取技術(shù)秘密所實(shí)施的具體行為以外，還要查證跳槽員工將原單位技術(shù)秘密載體文件交付給新單位，或者存儲(chǔ)在新單位電腦設(shè)備，或者處于新的單位控制之下的相關(guān)證據(jù)，以有效證明新單位非法獲取涉案技術(shù)秘密犯罪行為的既遂狀態(tài)，有效打擊不同形式的非法獲取技術(shù)秘密犯罪行為。

[1] 一審案號(hào)：(2020)粵5224刑初129號(hào)。
[2] 二審案號(hào)：(2020)粵52刑終203號(hào)。
[3] 二審案號(hào)：最高人民法院((2022)最高法知民終147號(hào)。