01、《建工司法解釋（一）》第1條規(guī)定，承包人因未取得資質(zhì)、超越資質(zhì)、借用資質(zhì)或者轉(zhuǎn)包、違法分包等與他人簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。司法實踐中，承包人轉(zhuǎn)包、違法分包一般包括哪些情形，有關(guān)工程價款、工程質(zhì)量糾紛該如何處理？

以轉(zhuǎn)包或者違法分包方式簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。關(guān)于轉(zhuǎn)包違法分包的認定，可以參照住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部印發(fā)的《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》（建市規(guī)〔2019〕1號）第7條、第8條以及第11條、第12條規(guī)定的具體情形進行認定。承包人從發(fā)包人處取得建設(shè)工程后再與他人簽訂的轉(zhuǎn)包合同、違法分包合同無效，但不影響發(fā)包人與承包人之間簽訂的建設(shè)工程施工合同的效力。司法實踐中，要注意區(qū)分合同性質(zhì)，并對合同效力作出相應(yīng)的認定。

工程轉(zhuǎn)包、違法分包情形下，轉(zhuǎn)承包人、違法分承包人如果與發(fā)包人形成了事實上的施工合同關(guān)系，且建設(shè)工程質(zhì)量合格的，轉(zhuǎn)承包人、違法分承包人可以直接依據(jù)《建工司法解釋（一）》第24條規(guī)定，請求折價補償。判斷是否形成了前述事實上的施工合同關(guān)系，重點是看發(fā)包人是否認可實際施工人的地位，具體可以考量發(fā)包人是否直接支付工程進度款、是否在工程施工過程中進行聯(lián)系或檢查、是否直接進行工程價款結(jié)算、是否指定的轉(zhuǎn)（分）承包人等因素。轉(zhuǎn)承包人、違法分承包人就其具體施工范圍內(nèi)的工程價款與發(fā)包人結(jié)算以后，轉(zhuǎn)包人、違法分包人不能再就轉(zhuǎn)承包人、違法分承包人具體施工范圍內(nèi)的工程價款向發(fā)包人主張權(quán)利。存在轉(zhuǎn)包、違法分包情形，發(fā)生工程質(zhì)量爭議的，發(fā)包人可以依據(jù)《建工司法解釋（一）》第15條主張權(quán)利。

如果無法認定實際施工人與發(fā)包人建立了事實上的施工合同關(guān)系，應(yīng)當依據(jù)各方當事人各自的合同關(guān)系確定發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人、違法分包人的工程款數(shù)額，以及轉(zhuǎn)包人、違法分包人欠付轉(zhuǎn)承包人、違法分承包人的工程款數(shù)額。發(fā)包人與轉(zhuǎn)包人、違法分包人之間的結(jié)算協(xié)議，轉(zhuǎn)包人、違法分包人與轉(zhuǎn)承包人、違法分承包人之間的結(jié)算協(xié)議均只對協(xié)議當事人發(fā)生效力，不能對抗協(xié)議之外的第三人。如果相關(guān)付款義務(wù)主體能夠舉證證明已經(jīng)按照結(jié)算協(xié)議支付了相應(yīng)工程款，則在已付工程款范圍內(nèi)免除付款責任。

02、掛靠施工情形下，如何認定相關(guān)合同的效力，實踐中如何解決有關(guān)工程欠款、工程質(zhì)量糾紛？

在掛靠施工情況下，涉及發(fā)包方與施工方施工合同的外部法律關(guān)系以及被掛靠方與掛靠方借用資質(zhì)的內(nèi)部法律關(guān)系。對于相關(guān)合同效力的認定，應(yīng)當區(qū)分內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系以及發(fā)包人是否善意來認定相關(guān)合同的效力。

在掛靠人與被掛靠人之間的內(nèi)部關(guān)系上，掛靠行為屬于借用資質(zhì)行為的，因違反《建筑法》第26條規(guī)定，應(yīng)當認定為無效行為。

在掛靠人、被掛靠人與發(fā)包人外部關(guān)系的認定上，應(yīng)當根據(jù)發(fā)包人在簽訂建設(shè)工程施工合同時是否知道掛靠事實作出認定。如果發(fā)包人不知道掛靠的事實，有合理理由相信履行施工合同義務(wù)的就是被掛靠人，此種情況下被掛靠人以自己的名義與發(fā)包人簽訂施工合同的行為屬于真意保留，被掛靠人的表示行為與真實意思不一致，但發(fā)包人的表示行為與真實意思是一致的。這種情況下，應(yīng)當優(yōu)先保護發(fā)包人的利益，該合同屬于可撤銷合同，并不僅因存在掛靠關(guān)系就當然無效。被掛靠人將所承包工程交由掛靠人施工的行為屬于轉(zhuǎn)包行為，根據(jù)《建工司法解釋（一）》第1條第2款規(guī)定，該轉(zhuǎn)包合同屬于無效合同。如果發(fā)包人知道掛靠事實，根據(jù)《民法典》第146條規(guī)定，該發(fā)包人與被掛靠人之間的施工合同屬于以虛假的意思表示實施的民事法律行為，應(yīng)當認定無效。

發(fā)包人、被掛靠人、掛靠人之間的工程欠款糾紛，除法律和司法解釋另有規(guī)定外，應(yīng)按照合同相對性原則，分別按照各自之間的合同關(guān)系處理。出現(xiàn)工程質(zhì)量問題的，發(fā)包人依據(jù)《建工司法解釋（一）》第7條規(guī)定主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)予支持。如果發(fā)包人與掛靠人之間在工程施工中建立了事實上的施工合同關(guān)系，發(fā)包人或掛靠人直接請求對方承擔相應(yīng)民事責任，人民法院應(yīng)予支持。

03、轉(zhuǎn)包、違法分包、借用資質(zhì)情形下，相關(guān)轉(zhuǎn)包合同、違法分包合同、出借資質(zhì)簽訂的施工合同中約定的管理費該如何認定和處理？

建設(shè)工程施工領(lǐng)域，相關(guān)轉(zhuǎn)包合同、違法分包合同、出借資質(zhì)簽訂的施工合同無效。相關(guān)合同中約定的管理費不能理解為轉(zhuǎn)包人、違法分包人或者有資質(zhì)的施工單位轉(zhuǎn)包、違法分包工程或者出借資質(zhì)的對價或好處。如果轉(zhuǎn)包人、違法分包人或者有資質(zhì)的施工單位僅僅給予工程或出借資質(zhì)但沒有實施具體的施工行為或管理行為，對于轉(zhuǎn)包人、違法分包人或者出借資質(zhì)人提出的支付管理費的請求，一般不予支持；如果轉(zhuǎn)包人、違法分包人或者出借資質(zhì)人在給予工程或出借資質(zhì)后也實施了一定的施工行為或管理行為，應(yīng)當考慮轉(zhuǎn)包人、違法分包人或者出借資質(zhì)人的支出成本、合同各方的過錯程度、實現(xiàn)利益平衡等因素，在各方之間合理分擔該管理成本損失。

04、如何理解和把握《建工司法解釋（一）》第1條第1款第3項規(guī)定，建設(shè)工程必須進行招標而未招標或中標無效的，建設(shè)工程施工合同應(yīng)認定無效？

根據(jù)《建工司法解釋（一）》第1條第1款第3項的規(guī)定，建設(shè)工程必須進行招標而未招標或中標無效的，建設(shè)工程施工合同應(yīng)認定無效。準確把握該條文含義，應(yīng)當區(qū)分兩種情況：一是必須進行招標而未招標；二是中標無效。關(guān)于必須進行招標的工程，相關(guān)國家部委曾經(jīng)先后作出有關(guān)規(guī)范性規(guī)定，應(yīng)當以有關(guān)規(guī)定為準來確定必須進行招標的工程范圍。2018年6月1日施行的《必須招標的工程項目規(guī)定》及2018年6月6日施行的《必須招標的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》規(guī)定，商品住宅項目已不屬于必須招標工程范圍，如果仍然以此為依據(jù)認定相關(guān)施工合同未經(jīng)招投標程序因此無效就屬于適用法律錯誤。如果簽訂施工合同時屬于應(yīng)當招標的工程項目，但訴訟中按照新的規(guī)定已不屬于應(yīng)當招標的工程項目，則不應(yīng)以必須進行招標而未招標為由認定合同無效。

關(guān)于中標無效的把握，即使訴爭的建設(shè)工程并非必須進行招標，但如果發(fā)包人主動選擇采取招標方式，那么就應(yīng)當遵守《招標投標法》等法律規(guī)定。如果招標程序中出現(xiàn)先定后標、串標、圍標、行賄以及采取非法手段阻止、干預(yù)其他投標人參加投標活動等行為，該中標行為違反了《招標投標法》等法律的強制性規(guī)定，破壞了公平競爭的市場秩序這一社會公共秩序、因此也應(yīng)當認定無效。

05、建設(shè)工程合同糾紛案件對外委托鑒定工作中，如何確定委托鑒定范圍、鑒定期限？

人民法院在審理建設(shè)工程合同糾紛案件中對外委托和組織司法鑒定工作，應(yīng)依照《人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定》（法發(fā)〔2001〕23號）、《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》（法釋〔2002〕8號）、《關(guān)于人民法院民事訴訟中委托鑒定審查工作若干問題的規(guī)定》（法〔2020〕202號）相關(guān)規(guī)定，認真審查擬鑒定事項是否屬于待查明案件事實的專門性問題。有關(guān)工程價款數(shù)額的確定和工程質(zhì)量等方面的問題，如果當事人不能協(xié)商一致或者通過其他方式達成解決方案，人民法院可以根據(jù)當事人的申請對外委托鑒定。對于明顯不屬于專門性事實問題的，依法不應(yīng)委托鑒定。擬鑒定事項所涉鑒定技術(shù)和方法沒有科學(xué)可靠性的，也不應(yīng)委托鑒定。委托鑒定的，應(yīng)根據(jù)鑒定事項的難易程度、鑒定材料準備情況等，合理確定鑒定期限；鑒定機構(gòu)、鑒定人因特殊情況需要延長鑒定期限的，應(yīng)提出書面申請，由人民法院根據(jù)具體情況決定是否延長。

06、建設(shè)工程施工合同糾紛委托鑒定工作中應(yīng)注意哪些因素或事項？如何采信和認定鑒定意見？

建設(shè)工程合同糾紛案件專業(yè)性較強，訴訟標的大，且審理周期長，要注意避免以鑒代審和拒絕裁判情況的發(fā)生。在當事人未申請鑒定的情況下，對顯而易見的工程質(zhì)量問題或者通過其他方式能夠認定工程價款的，為了避免鑒定周期過長、鑒定費用高昂給當事人造成訴累，人民法院應(yīng)根據(jù)舉證責任分配原則對于能夠查明的案件事實及時作出裁判，不得拒絕裁判。同時，也要避免僅對無爭議部分作出裁判，而對有爭議部分告知當事人另行主張權(quán)利，不利于一次性解決糾紛。對于確需通過對外委托鑒定解決的爭議事項，人民法院應(yīng)向負有舉證證明責任的一方進行充分釋明。一審程序中經(jīng)人民法院釋明當事人明確表示不申請鑒定，二審程序中又申請鑒定的，除對方當事人同意或者有其他合理情形外，二審法院原則上不再對外委托鑒定。未經(jīng)法庭組織雙方當事人質(zhì)證的材料（包括補充材料）,不得作為鑒定材料。

對待鑒事項具有相應(yīng)的合法資質(zhì)的鑒定機構(gòu)和鑒定人員出具的鑒定意見，屬于案件的證據(jù)，是否可以作為認定案件事實的根據(jù)、哪些部分可以作為認定案件事實的根據(jù)，人民法院應(yīng)組織案件當事人對該鑒定意見進行質(zhì)證，并結(jié)合當事人的質(zhì)證意見進行審查認定。

07、如何理解和把握《建工司法解釋（一）》第22條“當事人簽訂的建設(shè)工程施工合同與招標文件、投標文件、中標通知書載明的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款不一致，一方當事人請求將招標文件、投標文件、中標通知書作為結(jié)算工程價款的依據(jù)的，人民法院應(yīng)予支持”的規(guī)定？

工程項目招標的重要文件包括招標文件、投標文件、中標通知書等，通過招標程序發(fā)包的工程項目應(yīng)當依據(jù)上述文件的主要內(nèi)容簽訂工程施工合同。實踐中，當事人之間簽訂并實際履行的工程施工合同與上述招投標文件、中標文件在工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款等方面并不一致，有的施工合同還進行了備案，就出現(xiàn)所謂的“黑白合同”“陰陽合同”現(xiàn)象。無論當事人之間簽訂并履行的工程施工合同是否經(jīng)過備案，如果與前述招投標文件、中標文件關(guān)于工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款等方面內(nèi)容不一致，當事人之間就工程價款的結(jié)算產(chǎn)生爭議，人民法院應(yīng)當以招標文件、投標文件、中標通知書作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。

但是，不能認為違背了招投標文件、中標文件簽訂的工程施工合同就當然無效，只有就有關(guān)工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款等實質(zhì)性內(nèi)容約定不一致的，才可能導(dǎo)致工程施工合同無效。其他有關(guān)違約責任、爭議解決條款等即使不一致的，也不必然導(dǎo)致工程施工合同無效。工程施工合同關(guān)于工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款等方面對招投標文件、中標文件內(nèi)容進行了非實質(zhì)性變更的，也不必然導(dǎo)致工程施工合同無效。對于非實質(zhì)性變更的把握，應(yīng)當考慮具體變更的內(nèi)容、外部客觀情況當事人的主觀意思等綜合因素。另外，工程中標后，如果建設(shè)工程合同的基礎(chǔ)條件發(fā)生了招投標活動中無法預(yù)見的、不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化繼續(xù)按照中標通知書簽訂并履行合同對于當事人一方明顯不公平的，受不利影響的當事人依據(jù)《民法典》第533條規(guī)定，與對方重新協(xié)商達成的建設(shè)工程合同，一般應(yīng)認定為有效。

08、關(guān)于工程價款的結(jié)算，僅完成部分工程量能否依據(jù)建設(shè)工程合同約定的計價標準或計價方法結(jié)算工程款？

建設(shè)工程合同約定了工程價款的計價方法或者計價標準，但承包人僅完成部分工程量且已完成部分的工程質(zhì)量合格，除非當事人明確約定該計價方法或標準只適用于全部工程完工的情形，承包人主張依據(jù)合同約定的計價方法或者標準計取已完工程的工程價款或者相關(guān)費用的，人民法院應(yīng)當予以支持。如果當事人之間在僅完成部分工程量的情況下，無法就已完成部分工程價款的計價標準或計價方法達成一致，訴訟中可由主張權(quán)利一方通過申請委托鑒定的方式予以解決。

09、建設(shè)工程合同約定以審計部門出具的審計報告或者結(jié)論作為工程價款結(jié)算依據(jù)的，該如何理解和把握？

建設(shè)工程合同約定以審計部門出具的審計報告或者結(jié)論作為工程價款結(jié)算依據(jù)，發(fā)包人未按約報請審計部門對工程價款進行審計的情況下，以未經(jīng)審計部門審計為由拒付工程價款的，人民法院不予支持。如果審計部門未在合理期限內(nèi)進行審計或者出具審計報告或結(jié)論，或者有證據(jù)證明審計結(jié)論明顯不當?shù)?，承包人有?quán)對未經(jīng)審計以及缺少審計結(jié)論的工程價款或?qū)徲嫿Y(jié)論錯誤的工程價款申請司法鑒定。

10、委托代建關(guān)系的付款責任主體如何確定？

采取委托代建模式進行工程開發(fā)建設(shè)的，工程價款的給付義務(wù)人應(yīng)當根據(jù)建設(shè)工程合同的約定確定。委托人（建設(shè)單位）、代建人、使用人在代建合同中關(guān)于工程價款給付義務(wù)人的約定，除非承包人認可，該約定對承包人沒有約束力。如果代建法律關(guān)系中對工程價款的給付義務(wù)人沒有約定委托人（建設(shè)單位）、代建人、使用人三方共同作為發(fā)包人與承包人簽訂建設(shè)工程合同的情況下，委托人（建設(shè)單位）、代建人、使用人三方應(yīng)向承包人共同承擔支付工程價款的義務(wù)；委托人（建設(shè)單位）或者使用人向代建人支付了部分或全部工程價款，但代建人未向承包人支付相應(yīng)的工程價款的，委托人（建設(shè)單位）或者使用人并不能因此免除付款責任。

委托人（建設(shè)單位）或者使用人沒有作為發(fā)包方與承包人簽訂建設(shè)工程合同的，如果建設(shè)工程合同履行過程中存在委托人（建設(shè)單位）或者使用人直接向承包人支付工程價款、設(shè)計變更施工方案或者增減工程量并直接對承包人進行指示、參與施工現(xiàn)場管理等情形，足以認定委托人（建設(shè)單位）或者使用人已經(jīng)加入建設(shè)工程合同的履行中，承包人起訴要求委托人（建設(shè)單位）或者使用人與代建方共同承擔支付工程款義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持。代建人以自己的名義在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與承包人訂立的施工合同，承包人在訂立合同時知道代建人與委托人之間的代建關(guān)系的，根據(jù)《民法典》第925條的規(guī)定，該施工合同直接約束委托人和承包人；但是，有確切證據(jù)證明該合同只約束代建人和承包人的除外。根據(jù)委托代建合同約定，代建人享有對委托人（建設(shè)單位）或者使用人代建費用債權(quán)，承包人如果認為代建人怠于行使該債權(quán)影響其到期工程價款債權(quán)，依照《民法典》第535條規(guī)定提起代位權(quán)訴訟的，人民法院應(yīng)予受理并在查明相關(guān)案件事實后作出相應(yīng)的裁判。

11、審判實踐中，如何把握建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利行使主體、權(quán)利的保護范圍以及權(quán)利的行使條件和方式等？

Ⅰ、關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的主體。

因建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)在性質(zhì)上屬于法定優(yōu)先權(quán)的性質(zhì)，因此不宜擴大權(quán)利主體范圍，應(yīng)當根據(jù)《民法典》第807條和《建工司法解釋（一）》第35條規(guī)定，限制在與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人范圍內(nèi)。轉(zhuǎn)承包人、違法分承包人等實際施工人不享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。但應(yīng)當注意，《建工司法解釋（一）》第43條、第44條規(guī)定實際施工人可以向發(fā)包人主張支付工程價款，或者以《民法典》第535條對發(fā)包人提起代位權(quán)訴訟，代位權(quán)行使之范圍為債權(quán)及其從權(quán)利，優(yōu)先受償權(quán)作為從權(quán)利即應(yīng)包括在代位權(quán)范圍內(nèi)。承包人將建設(shè)工程價款轉(zhuǎn)讓他人并通知發(fā)包人的，從確保承包人債權(quán)盡快實現(xiàn)并合理保值的角度出發(fā)，依照《民法典》第547條規(guī)定，應(yīng)認定該工程價款債權(quán)受讓人有權(quán)對發(fā)包人主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)。

Ⅱ、關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的范圍。

根據(jù)《建工司法解釋（一）》第40條的規(guī)定，承包人的建設(shè)工程價款優(yōu)先受償范圍包括直接費用以及包括企業(yè)管理費、利潤、規(guī)費、稅金等間接費用在內(nèi)的全部建設(shè)工程價款，但不包括建設(shè)工程價款的利息以及因發(fā)包人違約產(chǎn)生的違約金、損害賠償金等。依照《建工司法解釋（一）》第40條第1款的規(guī)定，發(fā)包人從建設(shè)工程價款中預(yù)扣的質(zhì)量保證金，屬于建設(shè)工程價款的一部分，雖該保證金系為工程質(zhì)量保證期內(nèi)出現(xiàn)質(zhì)量問題時保證工程及時得到修復(fù)而預(yù)留，但屬于優(yōu)先受償范圍。對于承包方單獨另行交納的質(zhì)量保證金，因不屬于工程價款，不享有優(yōu)先受償權(quán)。

Ⅲ、關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的行使條件和方式。

根據(jù)《建工司法解釋（一）》第41條的規(guī)定，承包人應(yīng)在合理期限內(nèi)行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，但最長不得超過18個月，自發(fā)包人應(yīng)當給付結(jié)算工程價款之日起算。發(fā)包人應(yīng)當給付結(jié)算工程價款之日，根據(jù)《建工司法解釋（一）》第27條規(guī)定確定。建設(shè)工程施工合同是否有效，一般不影響工程價款優(yōu)先受償權(quán)；建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)不因建成的房屋已經(jīng)辦理商品房預(yù)售合同網(wǎng)簽而消滅，承包人仍有權(quán)依法就工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償，但法律、司法解釋另有規(guī)定的除外；承包人行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，不以工程竣工并交付為前提，無論工程是否完工，工程質(zhì)量合格的，承包人可以主張優(yōu)先受償權(quán)；根據(jù)《民法典》第807條規(guī)定的“根據(jù)建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣”的建設(shè)工程一般包括：違章建筑、工程質(zhì)量不合格且難以修復(fù)的建筑，法律禁止抵押的不動產(chǎn)，非營利法人的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他公益設(shè)施及不宜單獨折價拍賣的分部、分項工程等根據(jù)《民法典》第807條規(guī)定，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將工程折價，也可以請求人民法院將工程依法拍賣，建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。承包人行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，既可以通過提起訴訟或者申請仲裁的方式，也可以通過直接向發(fā)包人主張權(quán)利的方式；直接向發(fā)包人主張權(quán)利的，承包人對此負有舉證證明責任；以訴訟的方式行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院可予以判決確認。

12、實際施工人的類型包括哪些？與實際施工人有關(guān)的建設(shè)工程施工合同糾紛案件，實踐中包括哪些常見的法律適用問題？

一般來說，實際施工人包括轉(zhuǎn)包合同的轉(zhuǎn)承包人、違法分包合同的分承包人和外部掛靠關(guān)系中借用資質(zhì)的單位或個人三種類型，實際施工人就是上述違法情形中實際完成了施工任務(wù)的單位或者個人。實際施工人與發(fā)包人之間沒有直接的合同關(guān)系或者名義上的合同關(guān)系，實際施工人同與其簽訂轉(zhuǎn)包合同、違法分包合同的承包人或者出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)之間也不存在勞動人事關(guān)系或者勞務(wù)關(guān)系。施工企業(yè)的內(nèi)部承包關(guān)系以及與施工企業(yè)通過合作、勞務(wù)分包、專業(yè)分包等方式開展施工活動的，可根據(jù)具體情況認定相應(yīng)的法律關(guān)系。

審理與實際施工人有關(guān)的建設(shè)工程施工合同糾紛案件，既要準確把握法律、司法解釋條文含義，也要樹立保護合法、顯名民事主體利益的司法價值取向。實際施工人獲得法律保護的利益原則上不應(yīng)超過合法施工主體的權(quán)利范圍。發(fā)包人與承包人之間關(guān)于工程價款的結(jié)算，對實際施工人具有拘束力，但是各權(quán)利義務(wù)主體有明確約定或在性質(zhì)上不宜適用于實際施工人、實際施工人能夠舉證證明發(fā)包人與承包人以結(jié)算故意損害實際施工人利益的除外。實際施工人與其相對方就施工范圍內(nèi)工程價款的結(jié)算僅約束協(xié)議雙方，不能以此約束發(fā)包人，但是實際施工人能夠舉證證明該結(jié)算系依據(jù)發(fā)包人與承包人之間施工合同中關(guān)于工程價款結(jié)算辦法的約定作出的除外。

《建工司法解釋（一）》第43條規(guī)定，實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。本條解釋涉及三方當事人兩個法律關(guān)系：一是發(fā)包人與承包人之間的建設(shè)工程施工合同關(guān)系；二是承包人與實際施工人之間的轉(zhuǎn)包或者違法分包關(guān)系。原則上，當事人應(yīng)當依據(jù)各自的法律關(guān)系，請求各自的債務(wù)人承擔責任。本條解釋為保護農(nóng)民工等建筑工人的利益，突破合同相對性原則，允許實際施工人請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔責任。承包人已經(jīng)起訴發(fā)包人支付工程款的，實際施工人可在一審法庭辯論終結(jié)前申請作為第三人參加訴訟，其另訴請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔責任的，人民法院不應(yīng)受理。實際施工人既有權(quán)要求發(fā)包人支付欠付工程款，也有權(quán)主張欠付工程款的利息。人民法院應(yīng)當查明發(fā)包人欠付承包人的工程款及承包人欠付實際施工人的工程款。實際施工人對工程款支付條件成就、欠付工程款金額等承擔舉證證明責任；發(fā)包人提出已支付工程款金額以及所欠工程款與其無關(guān)等抗辯的，應(yīng)當承擔舉證證明責任。因發(fā)包人并非實際施工人的合同相對方，發(fā)包人在其欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔的付款責任，是一種補充責任。發(fā)包人向?qū)嶋H施工人給付相應(yīng)的工程款后，各方當事人之間相對應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系均消滅。

層層轉(zhuǎn)包或多次分包的，實際施工人不能向與其沒有合同關(guān)系的承包人、分包人等中間環(huán)節(jié)主體主張工程款，但發(fā)包人已向承包人、分包人支付全部工程款的除外。未進行實際施工的轉(zhuǎn)承包人、轉(zhuǎn)分包人等中間環(huán)節(jié)主體不是實際施工人，不能突破合同相對性向發(fā)包人主張權(quán)利。

第二部分  公司及破產(chǎn)清算糾紛

13、股權(quán)轉(zhuǎn)讓人隱瞞目標公司債務(wù)與受讓人簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的，應(yīng)承擔何種民事責任？

根據(jù)相關(guān)司法解釋規(guī)定，公司股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)與他人簽訂的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，應(yīng)受《公司法》和《民法典》合同編的有關(guān)規(guī)定調(diào)整。

股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中對于目標公司的債務(wù)情況有約定，股權(quán)轉(zhuǎn)讓人隱瞞目標公司債務(wù)情況與受讓人簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的，應(yīng)按照股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的約定承擔違約責任。

如果股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中對于目標公司的債務(wù)情況沒有約定的，根據(jù)《民法典》第500條第2項規(guī)定，當事人在訂立合同過程中，故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況，造成對方損失的，應(yīng)當承擔賠償責任。

《民法典》該條規(guī)定的賠償責任，即為民法理論上的締約過失責任。股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的標的物為相關(guān)公司的股權(quán)，股權(quán)本身如無權(quán)利負擔且可以依法轉(zhuǎn)讓，則無從談起存在標的物瑕疵的問題。因此，上述情形符合締約過失責任的構(gòu)成要件，轉(zhuǎn)讓方應(yīng)向受讓方承擔的民事責任屬于締約過失責任。

14、公司股東會決議解除董事職務(wù)，被解除職務(wù)的董事可否起訴主張公司決議無效？被解除職務(wù)的董事因賠償問題與公司發(fā)生糾紛提起訴訟的，人民法院應(yīng)如何處理？

公司與董事之間為委托關(guān)系，不屬于勞動關(guān)系，依據(jù)股東會的選任決議和董事的同意任職而成立委托合同，因此合同雙方均有任意解除權(quán)。

無論董事任期是否屆滿，公司可以隨時解除董事職務(wù)而無須說明理由；董事在任期內(nèi)也可以隨時辭任。但公司只有作出有效的公司決議，才能解除董事職務(wù)。

《最高人民法院關(guān)于適用（中華人民共和國公司法》若干問題的規(guī)定（五）》第3條第1款規(guī)定，董事任期屆滿前被股東會或者股東大會有效決議解除職務(wù)，其主張解除不發(fā)生法律效力的，人民法院不予支持。

依據(jù)該款規(guī)定，如果董事對股東會或者股東大會作出的解除其職務(wù)的公司決議效力不持異議，但認為解除不發(fā)生法律效力的，人民法院不予支持。但是，被解除職務(wù)的董事屬于解除其職務(wù)的公司決議的直接利害關(guān)系人，如果其認為該公司決議屬于不成立或者無效的情形，依照公司法以及有關(guān)司法解釋規(guī)定向人民法院起訴請求確認公司決議無效或者不成立的，人民法院應(yīng)當受理并就公司決議是否成立或者有效作出裁判。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用（中華人民共和國公司法》若干問題的規(guī)定（五）》第3條第2款規(guī)定，董事職務(wù)被解除后，因補償與公司發(fā)生糾紛提起訴訟的，人民法院應(yīng)當依據(jù)法律、行政法規(guī)、公司章程的規(guī)定或者合同的約定，綜合考慮解除的原因、剩余任期、董事薪酬等因素，確定是否補償以及補償?shù)暮侠頂?shù)額。

15、公司決議免除法定代表人職務(wù)或者法定代表人辭任后，公司怠于辦理法定代表人變更登記手續(xù)的，原法定代表人是否有權(quán)訴請公司辦理變更登記？

公司法定代表人為公司機關(guān)，屬于公司應(yīng)當辦理工商登記的事項。公司法多個條文規(guī)定了公司登記制度，其中《公司法》第13條規(guī)定，公司法定代表人變更，應(yīng)當辦理變更登記。

公司決議免除法定代表人職務(wù)或者法定代表人辭任后，公司不能因為未確定新的法定代表人而怠于辦理法定代表人變更登記手續(xù)。

法定代表人起訴請求公司辦理法定代表人變更登記的，人民法院應(yīng)予受理，在根據(jù)查明的案件事實認定變更登記請求成立時，應(yīng)當依法判決公司履行變更登記之義務(wù)。

16、司法實踐中應(yīng)如何理解和把握有關(guān)揭開公司面紗或者穿透性審查的訴訟？

公司人格獨立、股東承擔有限責任是公司法最為重要的基本原則，維持公司法人獨立地位是公司法的主要價值取向。

公司法領(lǐng)域的有關(guān)糾紛案件，揭開公司面紗或者穿透性審查應(yīng)當作為一項例外，只有在公司獨立人格和股東有限責任原則被嚴重濫用，并且嚴重損害公司債權(quán)人利益，通過其他途徑不能使債權(quán)人的合法權(quán)益獲得救濟時，才能為保護債權(quán)人利益而例外地適用。

因此，在否認公司的獨立人格時，應(yīng)持慎重、審慎的態(tài)度，并且該項針對同一公司人格獨立的否認，不能在有關(guān)該公司的另案訴訟中作為已經(jīng)被生效判決認定的事實。

17、破產(chǎn)管理人未經(jīng)債權(quán)人會議決議處分破產(chǎn)財產(chǎn)是否必然違反勤勉義務(wù)？

《企業(yè)破產(chǎn)法》對破產(chǎn)管理人的勤勉義務(wù)作了明確的規(guī)定，其第23條第1款規(guī)定，管理人依照本法規(guī)定執(zhí)行職務(wù)，向人民法院報告工作，并接受債權(quán)人會議和債權(quán)人委員會的監(jiān)督。第27條規(guī)定，管理人應(yīng)當勤勉盡責，忠實執(zhí)行職務(wù)。第130條規(guī)定，管理人未依照本法規(guī)定勤勉盡責，忠實執(zhí)行職務(wù)的，人民法院可以依法處以罰款；給債權(quán)人、債務(wù)人或者第三人造成損失的，依法承擔賠償責任。

破產(chǎn)管理人未能實現(xiàn)擔保財產(chǎn)的變現(xiàn)，經(jīng)擔保權(quán)人同意決定以擔保物抵償，未受償之債權(quán)作為普通債權(quán)參與破產(chǎn)清算，該擔保權(quán)之債權(quán)人認為破產(chǎn)管理人未履行忠實勤勉義務(wù)，向人民法院起訴請求破產(chǎn)管理人承擔賠償責任的，人民法院應(yīng)把握如下審理思路：

第一，勤勉義務(wù)的核心內(nèi)容是合理注意義務(wù)，與管理人承擔的職責緊密相連；忠實義務(wù)的核心在于破產(chǎn)管理人不應(yīng)當利用自己作為破產(chǎn)財團受托人的身份獲得個人利益。

第二，應(yīng)當充分審查破產(chǎn)管理人在保管、評估、拍賣、變現(xiàn)、移交破產(chǎn)財產(chǎn)等各環(huán)節(jié)的行為，并綜合評判。

例如，管理人是否謹慎接管債務(wù)人移交的擔保財產(chǎn)，是否在符合擔保財產(chǎn)特性的環(huán)境下保管該財產(chǎn)并及時對發(fā)現(xiàn)的倉儲條件問題進行修繕和維護，是否審慎選擇、委托提供審計、評估等相關(guān)服務(wù)的專業(yè)人士或機構(gòu)，是否對債務(wù)人財產(chǎn)的評估持公允和中立的態(tài)度，是否依照法定程序拍賣、處置擔保財產(chǎn)，是否在職責范圍內(nèi)盡可能實現(xiàn)財產(chǎn)變現(xiàn)，制訂以實物優(yōu)先償還擔保債權(quán)方案，是否符合債權(quán)人利益，是否謹慎行使分配權(quán)，是否依法向法院、債權(quán)人和其他利害關(guān)系人報告工作和通告信息并留存相關(guān)記錄，是否及時向債權(quán)人移交擔保財產(chǎn)、程序是否規(guī)范等。

第三，參照《全國法院破產(chǎn)審判工作會議紀要》第25條規(guī)定，在破產(chǎn)清算和破產(chǎn)和解程序中，對債務(wù)人特定財產(chǎn)享有擔保權(quán)的債權(quán)人可以隨時向管理人主張就該特定財產(chǎn)變價處置行使優(yōu)先受償權(quán)，管理人應(yīng)及時變價處置，不得以須經(jīng)債權(quán)人會議決議等為由拒絕，破產(chǎn)管理人在保障債權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)的過程中處置擔保財產(chǎn)，不以債權(quán)人會議作出決議為必經(jīng)程序。

這固然是判斷破產(chǎn)管理人是否盡到勤勉義務(wù)的一個反向參考依據(jù)，也表明了破產(chǎn)管理人對特定破產(chǎn)事務(wù)享有一定程度的自由處置權(quán)利。

18、債權(quán)人對破產(chǎn)費用有異議的，能否向人民法院提起民事訴訟？

破產(chǎn)程序?qū)儆谔貏e程序，有別于一般的民事訴訟程序。要求債權(quán)人支付評估費、審計費、管理人報酬，系受理破產(chǎn)案件的人民法院的確認事項，由破產(chǎn)管理人執(zhí)行。

對于人民法院在破產(chǎn)程序中已認定的這類事項，破產(chǎn)法并未賦予債權(quán)人通過提起民事訴訟獲得救濟的權(quán)利，債權(quán)人就此爭議提起民事訴訟的，人民法院不予受理。

19、破產(chǎn)程序中債權(quán)人行使知情權(quán)被破產(chǎn)管理人拒絕的，能否向人民法院提起民事訴訟？

如果破產(chǎn)管理人未能積極配合債權(quán)人查閱相關(guān)資料、行使知情權(quán)，債權(quán)人提起知情權(quán)訴訟的，人民法院不予受理，并告知債權(quán)人可根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用（中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法）若干問題的規(guī)定（三）》第10條第1款規(guī)定，向受理破產(chǎn)案件的人民法院請求作出決定。人民法院應(yīng)當按照前述規(guī)定在5日內(nèi)作出是否予以準許的決定，以此保障債權(quán)人在破產(chǎn)程序中依法行使知情權(quán)。

20、《強制清算會議紀要》第13條中規(guī)定了“對上述異議事項已有生效法律文書予以確認，以及發(fā)生被吊銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、責令關(guān)閉或者被撤銷等解散事由有明確、充分證據(jù)的除外”的例外情形，在此情形下，是否仍需要滿足申請人具備申請資格和公司發(fā)生解散事由兩個條件，人民法院才能受理申請人關(guān)于公司清算的申請？能否將申請強制清算的主體擴大適用至其他利害關(guān)系人？對于利害關(guān)系人的認定是否需要生效法律文書予以確認？

《強制清算會議紀要》第13條規(guī)定，被申請人就申請人對其是否享有債權(quán)或者股權(quán)，或者對被申請人是否發(fā)生解散事由提出異議的，人民法院對申請人提出的強制清算申請應(yīng)不予受理。申請人可就有關(guān)爭議單獨提起訴訟或者仲裁予以確認后，另行向人民法院提起強制清算申請。但對上述異議事項已有生效法律文書予以確認，以及發(fā)生被吊銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、責令關(guān)閉或者被撤銷等解散事由有明確、充分證據(jù)的除外。

根據(jù)該條規(guī)定，申請公司清算應(yīng)當同時滿足兩個條件，即申請人具備申請資格和發(fā)生公司解散事由。被申請人對上述兩個條件中的任何一個提出異議的，人民法院對清算申請均不予受理。該條但書規(guī)定的“以及發(fā)生被吊銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、責令關(guān)閉或者被撤銷等解散事由有明確、充分證據(jù)”，應(yīng)理解為僅指被申請人就是否發(fā)生解散事由提出異議的情形。

《強制清算會議紀要》之所以規(guī)定對上述兩個異議原則上以另訴的方式解決，在此之前不予受理其強制清算申請，主要是出于以下考量：

首先，依照公司法規(guī)定，強制清算申請的提出不代表強制清算程序的啟動，強制清算程序的啟動以人民法院受理強制清算申請為標志。

在受理強制清算申請之前，人民法院對實體糾紛進行裁判沒有法律依據(jù)。同時，債權(quán)和股權(quán)的成立與否關(guān)系到債權(quán)人、股東的權(quán)利存在與否，應(yīng)當慎重處理，必須通過嚴格的程序保障結(jié)果的公正，只有適用訴訟程序才能達到這一目標。

其次，強制清算案件屬于非訟案件，強制清算主要是一種程序制度，適用特別程序。依照特別程序?qū)徖淼陌讣?，不是解決民事權(quán)利義務(wù)爭議，而是確認某種法律事實是否存在，確認某種權(quán)利的實際狀況。因此，強制清算程序不應(yīng)當具有解決實體糾紛的功能。

最后，在申請人的債權(quán)或者股權(quán)尚不確定的情況下，申請人的申請資格處于存疑狀態(tài)，無權(quán)行使強制清算的申請權(quán)。如果賦予存疑債權(quán)或者存疑股權(quán)的權(quán)利人完全申請權(quán)，將導(dǎo)致異議權(quán)落空、權(quán)利被濫用和權(quán)利保護失衡等嚴重后果。

2021年1月施行的《最高人民法院關(guān)于適用（中華人民共和國公司法）若干問題的規(guī)定（二）》第7條以及《民法典》第70條將申請強制清算的主體擴大至其他利害關(guān)系人，因這一規(guī)定更有利于敦促符合清算條件的公司及時進行清算，以免因公司未及時清算造成他人損害，故宜將《強制清算會議紀要》中的申請強制清算的主體擴大至利害關(guān)系人。

然而，申請強制清算的主體擴大至利害關(guān)系人，并未改變上述《強制清算會議紀要》所確立的申請資格另案確認的原則。

第三部分  合同糾紛

21、商品房買賣合同簽訂時出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，買受人能夠舉證證明出賣人辦理商品房預(yù)售許可證明已無現(xiàn)實困難和法律障礙，但出賣人怠于辦理的，該商品房買賣合同是否有效？

《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》為了維護房地產(chǎn)交易市場秩序，保護購房者合法權(quán)益，在第2條規(guī)定了出賣人在簽訂商品房預(yù)售合同前應(yīng)取得商品房預(yù)售許可證。根據(jù)該條規(guī)定，在起訴前出賣人仍未辦理商品房預(yù)售許可證明的，當事人主張商品房預(yù)售合同有效，人民法院不予支持。但是，買受人能夠舉證證明出賣人辦理商品房預(yù)售許可證明已無現(xiàn)實困難和法律障礙，出賣人怠于辦證的，可以認定該商品房買賣合同有效。

買受人接受商品房后，又以房屋不符合約定交樓條件為由，主張出賣人構(gòu)成違約要求解除合同返還已付購房款的，除買受人能夠舉證證明該商品房存在嚴重質(zhì)量問題影響正常居住使用或存在權(quán)利瑕疵影響辦理產(chǎn)權(quán)證書等情形以外，人民法院一般不予支持。買受人能夠舉證證明出賣人交付商品房違反合同約定或者法律、法規(guī)規(guī)定給其造成損失要求賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。

22、以交付銀行承兌匯票為出借資金履行方式的民間借貸合同的效力應(yīng)如何認定？

從金融借款法律關(guān)系看，票據(jù)貸款屬于擔保貸款的一種，付款人銀行是否承兌、付款或者保付，取決于出票人是否向銀行提供足夠資金。從票據(jù)法律關(guān)系來看，出票人的出票行為對于作為付款人的銀行并無拘束力。付款人銀行是否承擔付款義務(wù)，取決于該銀行對于向其提出的承兌提示是否予以承兌。收款人向銀行提示承兌或者提示付款時，如果出票人在付款人銀行的存款賬戶內(nèi)資金不足，付款人銀行可以拒絕承兌，不再承擔付款義務(wù)，此時應(yīng)由出票人向收款人承擔賠償義務(wù)。因此，應(yīng)當認定以交付銀行承兌匯票的方式出借款項的民間借貸合同有效。

如果出借方以非法轉(zhuǎn)貸為目的，與金融機構(gòu)惡意串通以交付銀行承兌匯票方式發(fā)放民間借貸出借資金，構(gòu)成了《民間借貸司法解釋》第13條第1項規(guī)定的“套取金融機構(gòu)貸款轉(zhuǎn)貸”情形的，人民法院應(yīng)當認定民間借貸合同無效。

23、人民法院在審理合同糾紛案件中，如何判斷“強制性規(guī)定”的性質(zhì)？如何判斷違反規(guī)章的合同效力？

《民法典》第153條第1款規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效。但是，該強制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外。識別強制性規(guī)定是效力性強制性規(guī)定還是管理性強制性規(guī)定，應(yīng)當根據(jù)該強制性規(guī)定的規(guī)范目的加以判斷?！睹裆虒徟袝h紀要》第30條明確，要在考量強制性規(guī)定所保護的法益類型、違法行為的法律后果及交易安全保護等因素的基礎(chǔ)上認定其性質(zhì)，并在裁判文書中充分說明理由。一般來說，涉及禁止買賣的交易標的、場外配資等違反特許經(jīng)營、違反《招標投標法》等競爭性締約方式損害公平競爭等情形，應(yīng)當認定為違反效力性強制性規(guī)定。

關(guān)于違反行政規(guī)章對合同效力的影響，因規(guī)章不屬于法律、行政法規(guī)，故違反規(guī)章原則上不影響合同效力。但違反規(guī)章同時構(gòu)成違背公序良俗的，如破壞金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等，應(yīng)認定合同無效?？疾爝`反規(guī)章的合同是否構(gòu)成違背公序良俗，可重點考量規(guī)章規(guī)范的目的、對象、行為以及規(guī)章的監(jiān)管強度、違反規(guī)章的社會影響等因素。法院因此作出否定合同效力的認定的，不得援引規(guī)章條文作為裁判的依據(jù)，應(yīng)以《民法典》第153條第2款作為認定合同無效的法律依據(jù)，并在裁判文書中進行充分說理，充分論證案涉合同違反了公序良俗，在說理時可以援引該規(guī)章條文進行論理。

24、《民法典》第533條規(guī)定了情勢變更制度，如何理解不可抗力與情勢變更二者之間的關(guān)系？合同糾紛案件中如何把握情勢變更原則的適用？

《民法典》總則編第180條規(guī)定了不可抗力制度，合同編第533條規(guī)定了情勢變更制度，與原《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第26條相比，有了很大變化。不可抗力作為一項法律事實時，有可能產(chǎn)生多項法律后果，涉及免責事由、合同法定解除、情勢變更、訴訟時效、風(fēng)險負擔等相關(guān)制度。（1）如果因不可抗力事件導(dǎo)致一方出現(xiàn)不能履行民事義務(wù)的情形，要不要承擔民事責任，需結(jié)合《民法典》第180條和第590條來理解和把握。（2）根據(jù)《民法典》第563條第1款規(guī)定，因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的，當事人享有法定解除權(quán)。當事人以合同目的不能實現(xiàn)為由主張解除合同的，應(yīng)結(jié)合交易背景、合同性質(zhì)、合同條款的約定及實際履行情況等予以綜合分析，特別需要正確判斷不可抗力事實與合同履行不能之間是否存在因果關(guān)系。（3）根據(jù)《民法典》第533條規(guī)定，如果在合同成立后，因不可抗力引起合同的基礎(chǔ)條件發(fā)生重大變化，受不利影響的當事人可以主張適用情勢變更制度變更或者解除合同。在這里，不可抗力事實只是導(dǎo)致情勢變更事實發(fā)生的原因事實，并非不可抗力事實直接影響合同義務(wù)的履行，這是正確區(qū)分適用不可抗力制度還是情勢變更制度的關(guān)鍵。（4）根據(jù)《民法典》第188條第2款、第194條第1款第1項規(guī)定，因不可抗力導(dǎo)致當事人的請求權(quán)無法及時行使，適用訴訟時效期間中止和延長的規(guī)定。

不可抗力作為法律事實，一般表現(xiàn)為自然事件，如地震、水災(zāi)、旱災(zāi)、暴風(fēng)雪、疫情等，也包括少量社會異常狀態(tài)，如戰(zhàn)爭、暴亂、軍事封鎖等。當然，一般也允許當事人在合同中對不可抗力事實的范圍作出約定。如前所述，在不可抗力制度與情勢變更制度的適用關(guān)系上，不可抗力作為法律事實，在符合法律規(guī)定條件下有可能構(gòu)成適用情勢變更的原因事實或者條件。比如，2020年年初暴發(fā)的新冠肺炎疫情，作為突發(fā)公共衛(wèi)生事件，可以認定為不可抗力事實。如果因為疫情導(dǎo)致合同履行的條件發(fā)生重大變化，如因防疫隔離、關(guān)停、人員限制流動等影響合同正常履行（如旅游合同、租賃合同等）,若繼續(xù)履行合同對于當事人一方權(quán)利而言明顯不公平，或者合同目的已經(jīng)無法實現(xiàn)，當事人主張適用情勢變更的，人民法院應(yīng)當根據(jù)案件的基本事實作出認定。

根據(jù)《民法典》第533條規(guī)定，“情勢變更”中的“情勢”應(yīng)限于合同的基礎(chǔ)條件，也就是對于實現(xiàn)合同目的、保證合同雙方利益平衡具有重大影響的事項；“情勢變更”中的“變更”應(yīng)限于合同基礎(chǔ)條件的變更達到了繼續(xù)履行合同對一方當事人明顯不公平的程度，如果僅是一般影響程度的變更，則不能適用情勢變更制度。還要注意，合同的基礎(chǔ)條件的重大變化應(yīng)該發(fā)生在合同成立以后，如果在合同成立之前就已存在，僅是當事人不知道的，也不能適用情勢變更制度，但可以適用重大誤解制度由當事人申請撤銷合同。依《民法典》規(guī)定，發(fā)生情勢變更一方主張變更或者解除合同，雙方當事人負有重新協(xié)商的義務(wù)，在程序上應(yīng)當首先由受不利影響的當事人與對方進行重新協(xié)商。重新協(xié)商既可以在起訴前進行，也可以在訴訟過程中由人民法院確定合理期限進行。在合理期限內(nèi)協(xié)商不成，或者另一方明確拒絕協(xié)商的，為盡快讓當事人從不利的合同束縛中解脫，應(yīng)當允許任何一方當事人請求人民法院變更或解除合同。

25、雙務(wù)合同中，原告起訴請求繼續(xù)履行，經(jīng)法院審理查明合同已無繼續(xù)履行的可能時，應(yīng)如何處理？

《民法典》第580條規(guī)定，當事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對方可以請求履行，但法律上或者事實上不能履行或者債務(wù)的標的不適于強制執(zhí)行或者履行費用過高的除外。合同已無繼續(xù)履行的可能性，即屬于上述情形。因上述情形不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求繼續(xù)履行的，人民法院應(yīng)當向其釋明，告知其變更訴訟請求，或者就合同能否繼續(xù)履行以及是否請求終止（或者解除）合同征求對方當事人意見。經(jīng)過人民法院釋明，原告一方變更訴訟請求要求終止（或者解除）合同，或者合同對方反訴請求終止（或者解除）合同的，人民法院可以根據(jù)當事人的主張并結(jié)合案件事實確認合同終止（或者解除）。如果當事人堅持請求繼續(xù)履行的，或者雖然表示合同目的不能實現(xiàn)但不主張終止（或者解除）的，人民法院應(yīng)判決駁回其訴訟請求。但應(yīng)當注意，當事人可以在被駁回訴訟請求后，另行起訴請求終止（或者解除）合同，人民法院不能認為構(gòu)成重復(fù)訴訟而不予受理。

26、約定的解除權(quán)行使期限屆滿，合同陷入僵局應(yīng)如何救濟？

《民法典》第564條規(guī)定，法律規(guī)定或者當事人約定解除權(quán)行使期限，期限屆滿當事人不行使的，該權(quán)利消滅。法律沒有規(guī)定或者當事人沒有約定解除權(quán)行使期限，自解除權(quán)人知道或者應(yīng)當知道解除事由之日起一年內(nèi)不行使，或者經(jīng)對方催告后在合理期限內(nèi)不行使的，該權(quán)利消滅。解除權(quán)屬于形成權(quán)，解除權(quán)行使期限屬于除斥期間，不適用中止、中斷或延長。解除權(quán)的行使方式，既包括通知的方式，也包括提起訴訟或申請仲裁的方式。如果守約方未在法定或約定的期限內(nèi)行使，該解除權(quán)消滅。但守約方可以通過提起訴訟要求合同對方繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失來追究對方的違約責任。如果合同符合《民法典》第580條第1款所規(guī)定的三種不能請求履行的情形的，人民法院可以根據(jù)該條規(guī)定處理。

27、約定違約金過高，但在當事人未到庭等缺席判決的情況下，法院應(yīng)否主動調(diào)整？違約金應(yīng)當計付至判決生效之日還是實際清償之日？

守約方提起訴訟要求支付約定違約金，違約方未出庭應(yīng)訴缺席判決的，人民法院應(yīng)當兼顧合同自由與合同正義，根據(jù)能夠查明的案件事實，經(jīng)審查認為合同約定的違約金標準過高的，可以予以適當調(diào)整。

當事人之間約定了因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法，即使人民法院就當事人之間的糾紛作出生效裁判，如果違約事實仍然存在，那么按照約定方法計算的損失賠償額就可以繼續(xù)計算，因此違約金應(yīng)當計付至實際清償之日。另外，如果當事人在合同中約定了違約金條款，但在合同履行過程中以新的協(xié)議明確約定變更或者取消先前關(guān)于違約金的約定，那么應(yīng)當依據(jù)新的協(xié)議約定進行裁判。

第四部分  擔保糾紛

28、合同約定反擔保人提供擔保的保證期間與保證人提供擔保的保證期間相同的，反擔保保證期間應(yīng)如何計算？

《民法典》第689條規(guī)定，保證人可以要求債務(wù)人提供反擔保。反擔保是為保障主債務(wù)的擔保人承擔擔保責任后追償權(quán)的實現(xiàn)而設(shè)定的擔保，反擔保應(yīng)當適用擔保的相關(guān)規(guī)定。如果合同約定的反擔保的保證期間與其所擔保的保證人的保證期間相同，根據(jù)《民法典》第692條第2款的規(guī)定，視為對反擔保的保證期間沒有約定，應(yīng)適用法定保證期間，為主債務(wù)即保證人保證責任履行期間屆滿之日起6個月。

29、未經(jīng)反擔保人同意，保證人與債權(quán)人協(xié)商對主債務(wù)及保證期限進行展期，其效力是否及于反擔保人？

《民法典》第695條規(guī)定，債權(quán)人和債務(wù)人未經(jīng)保證人書面同意，協(xié)商變更主債權(quán)債務(wù)合同內(nèi)容，減輕債務(wù)的，保證人仍對變更后的債務(wù)承擔保證責任：加重債務(wù)的，保證人對加重的部分不承擔保證責任。債權(quán)人和債務(wù)人變更主債權(quán)債務(wù)合同的履行期限，未經(jīng)保證人書面同意的，保證期間不受影響。根據(jù)上述規(guī)定，在未征得反擔保人同意的情況下，主債務(wù)人與保證人關(guān)于主債權(quán)的履行期限和保證人的保證期限進行展期的約定，對反擔保人不發(fā)生法律效力，反擔保人仍應(yīng)按照原約定的反擔保保證期間對保證人承擔保證責任。

30、分公司以其名下不動產(chǎn)對外提供擔保的效力應(yīng)如何認定？

為防止法定代表人隨意代表公司為他人提供擔保給公司造成損失，損害公司股東利益，《公司法》第16條對法定代表人的代表權(quán)進行了限制。公司對外拍保行為不屬于法定代表人的代表權(quán)限，法定代表人無權(quán)單獨代表公司作出決定，應(yīng)以公司股東（大）會、董事會等公司機關(guān)的決議作為授權(quán)的基礎(chǔ)和來源。該條規(guī)定雖然并未直接將分公司對外擔保列入限制范圍，但分公司作為公司的內(nèi)設(shè)機構(gòu)，其對外民事行為的法律后果依法應(yīng)當由公司承擔，分公司以其名下財產(chǎn)對外擔保，實為公司對外擔保，應(yīng)受《公司法》第16條規(guī)定的限制。因此，分公司以自己名下房產(chǎn)對外提供掃保時需要公司的決議。如果分公司以自己名義對外設(shè)定擔保未經(jīng)公司股東（大）會或者董事會決議的，依照《民法典擔保制度司法解釋》第11條第1款規(guī)定，擔保權(quán)利人請求公司或者其分支機構(gòu)承擔擔保責任的，人民法院不予支持，但是相對人不知道且不應(yīng)當知道分支機構(gòu)對外提供擔保未經(jīng)公司決議程序的除外。

31、前一債權(quán)既有債務(wù)人自己提供的物的擔保，又有第三人提供的擔保；此后債務(wù)人又以該擔保物為自己的后一債務(wù)提供擔保。第三人就前一債權(quán)承擔了擔保責任或者賠償責任后，能否主張優(yōu)先于后一債權(quán)的擔保權(quán)人就債務(wù)人提供的擔保物行使擔保物權(quán)？

《民法典擔保制度司法解釋》第18條規(guī)定了承擔了擔保責任或者賠償責任的第三人的代位清償權(quán)，承擔了擔保責任或者賠償責任的擔保人，在其承擔責任的范圍內(nèi)向債務(wù)人追償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。同一債權(quán)既有債務(wù)人自己提供的擔保，又有第三人提供的擔保，承擔了擔保責任或者賠償責任的第三人，主張行使債權(quán)人對債務(wù)人享有的擔保物權(quán)的，人民法院應(yīng)予支持。擔保人就前一債權(quán)承擔擔保責任或者賠償責任后，在不損害前一債權(quán)人合法權(quán)益的情況下，取得前一債權(quán)人地位，其有權(quán)就債務(wù)人提供的抵押物行使抵押權(quán)。依照《民法典》第414條等規(guī)定，成立在先的抵押權(quán)應(yīng)當優(yōu)先于成立在后的抵押權(quán)，故原則上擔保人享有優(yōu)先于后一債權(quán)的抵押權(quán)人的權(quán)利。

32、《民法典》實施前成立的保證合同未約定保證方式，在《民法典》生效之后起訴，應(yīng)認定為一般保證還是連帶責任保證？

關(guān)于保證合同未約定保證方式應(yīng)如何認定的問題，原《擔保法》第19條和《民法典》第686條均有規(guī)定，且規(guī)定不同?！睹穹ǖ鋾r間效力司法解釋》第1條第2款規(guī)定："民法典施行前的法律事實引起的民事糾紛案件，適用當時的法律、司法解釋的規(guī)定，但是法律、司法解釋另有規(guī)定的除外。"第3款規(guī)定："民法典施行前的法律事實持續(xù)至民法典施行后，該法律事實引起的民事糾紛案件，適用民法典的規(guī)定，但是法律、司法解釋另有規(guī)定的除外。"認定保證方式所依據(jù)的法律事實，即為保證合同的成立之事實，在保證關(guān)系確立時即已發(fā)生，不屬于“民法典施行前的法律事實持續(xù)至民法典施行后"的情形?！睹穹ǖ洹穼嵤┣俺闪⒌谋ＷC合同，當事人在《民法典》生效之后起訴主張保證責任的，人民法院應(yīng)當依據(jù)原《擔保法》的規(guī)定認定保證責任方式，而不能適用《民法典》規(guī)定。如此處理，保證人按照連帶責任保證承擔保證責任，并未背離保證人的合理預(yù)期，也沒有減損保證人的合法利益。