被告人：劉輝。

浦東新區(qū)人民法院經(jīng)審理查明：2019年5月，劉輝結(jié)識某派出所警務(wù)隊(duì)隊(duì)長金某（另案處理）。

2020年9月，劉輝注冊成立上海圣律法律咨詢有限公司（以下簡稱圣律咨詢公司），擔(dān)任法定代表人和實(shí)際經(jīng)營人。

劉輝請托金某提供刑事案件被拘留嫌疑人及家屬的信息，金某遂使用本人密鑰查詢轄區(qū)內(nèi)其他辦案單位偵辦中的刑事案件，將案由、簡要案情、嫌疑人及家屬姓名與聯(lián)系方式、被害人及家屬姓名與聯(lián)系方式等100多條信息，通過語音或手寫紙條方式交給劉輝，劉輝先后給予金某1.1萬元和6條軟中華香煙。

劉輝取得信息后，與家屬電話聯(lián)系取得信任并談妥委托律師業(yè)務(wù)，后以圣律咨詢公司名義與家屬簽訂法律咨詢合同（協(xié)議）并收取費(fèi)用。劉輝將案件交由在看守所門口搭識的執(zhí)業(yè)律師姚某某、劉某某等人代理，通過微信向律師支付傭金。

審 判

一審宣判后，被告人劉輝不服，提出上訴。

本案爭議焦點(diǎn)有兩項(xiàng)：一是被刑事拘留的嫌疑人及家屬聯(lián)系方式等信息是否屬于公民個(gè)人信息；二是圣律咨詢公司超出經(jīng)營范圍，作為中介委托推薦律師、簽訂法律咨詢合同并收費(fèi)的行為是否屬于合法經(jīng)營活動。

一、被刑事拘留嫌疑人及家屬聯(lián)系方式等信息屬于公民個(gè)人信息

何謂公民個(gè)人信息？

首先需要梳理法律法規(guī)對概念的厘清過程，2012年全國人大常委會《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》首次提出公民個(gè)人信息的可識別性與隱私性特征；

2013年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于依法懲處侵害公民個(gè)人信息犯罪活動的通知》采用列舉式＋特征性表述，繼續(xù)明確可識別性與隱私性；

2016年網(wǎng)絡(luò)安全法明確可識別性系唯一的法律標(biāo)準(zhǔn)，包括直接單獨(dú)識別與間接結(jié)合識別；

2017年最高法院、最高檢察院《關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）規(guī)定了范圍擴(kuò)張、信息分級與分類保護(hù)原則，強(qiáng)調(diào)可識別性＋人身財(cái)產(chǎn)的安全。

由此可見，針對公民個(gè)人信息的法律規(guī)定逐漸清晰與完善，形式上強(qiáng)調(diào)身份的可識別性，即能夠識別公民的個(gè)體特征，與具體的公民個(gè)體相對應(yīng)匹配，這是公民個(gè)人信息的人身屬性；實(shí)質(zhì)上關(guān)注人身及財(cái)產(chǎn)法益的關(guān)聯(lián)性，這是公民個(gè)人信息的財(cái)產(chǎn)屬性，獲取并利用個(gè)人信息將可能侵害公民的生活安寧、人身安全及財(cái)產(chǎn)權(quán)利。

如前所述，《解釋》按照重要性與敏感度，將個(gè)人信息劃分3個(gè)層級，設(shè)置由低到高的入罪門檻。

第一類，行蹤軌跡信息、通信內(nèi)容、征信信息、財(cái)產(chǎn)信息這4類信息與人身財(cái)產(chǎn)安全直接密切相關(guān)，系高度敏感信息，《解釋》中未表述“等”字，故司法適用時(shí)不能通過等外解釋予以擴(kuò)大；

第二類，住宿信息、通信記錄、健康生理信息、交易信息等，重要程度弱于第一類，司法實(shí)踐中可以結(jié)合具體情況作等外解釋，確保與列舉的4類信息在重要程度上具有相當(dāng)性與同質(zhì)性；

第三類，其他公民個(gè)人信息。如何理解這里的“敏感”一詞？按照法秩序統(tǒng)一性的要求，應(yīng)當(dāng)參照相關(guān)行政法規(guī)的規(guī)定。

2021年個(gè)人信息保護(hù)法明確提出認(rèn)定敏感信息的標(biāo)準(zhǔn)：一是容易導(dǎo)致個(gè)人人格尊嚴(yán)受到侵害，二是人身與財(cái)產(chǎn)安全受到危害。同時(shí)規(guī)定對敏感信息的處理應(yīng)當(dāng)取得個(gè)人的單獨(dú)同意。

在2013年工業(yè)和信息化部《信息安全技術(shù)公共及商用服務(wù)信息系統(tǒng)個(gè)人信息保護(hù)指南》、2020年國家市場監(jiān)督管理總局、國家標(biāo)準(zhǔn)化管理委員會《信息安全技術(shù)個(gè)人信息安全規(guī)范》中，亦區(qū)分個(gè)人一般信息與敏感信息，設(shè)置不同的信息收集規(guī)則，收集敏感信息要征得權(quán)利主體的明示同意。

由此可見，一般信息與敏感信息的區(qū)別在于可能招致的損害風(fēng)險(xiǎn)程度，人身財(cái)產(chǎn)安全可能遭受較高損害風(fēng)險(xiǎn)的信息界定為敏感信息，反之界定為一般信息。信息的敏感度與重要性呈正比關(guān)系，敏感度愈高，重要性愈明顯，可能招致?lián)p害的風(fēng)險(xiǎn)越大。

《解釋》規(guī)定，敏感度最高的第一類信息，只要50條即入罪；敏感度一般的第二類信息要500條入罪；最普通的第三類信息，達(dá)到5000條入罪。

本案中，劉輝從金某處獲取的信息具有如下特征：

第一，形式上具有可識別性，系已被刑事拘留案件的簡要案情、是否報(bào)批準(zhǔn)逮捕、嫌疑人姓名、家屬姓名及聯(lián)系電話、被害人或家屬姓名及聯(lián)系電話。

每一組信息包括若干具體的信息，嫌疑人姓名＋家屬姓名＋聯(lián)系電話或被害人姓名＋家屬姓名＋聯(lián)系電話等，與嫌疑人及家屬、被害人及家屬具有一一對應(yīng)關(guān)系，能夠排除同名同姓等易混同身份的模糊情況，具有明確指向性與個(gè)人標(biāo)簽性，符合直接可識別性的形式特征；

第二，內(nèi)容上具有隱私性。按照信息的社會價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，可以區(qū)分正面信息、中性信息與負(fù)面信息。

正面信息指體現(xiàn)個(gè)人正面社會價(jià)值的信息，如獲得榮譽(yù)稱號獎勵(lì)、職務(wù)升遷或職級晉升、正常升學(xué)就業(yè)等；中性信息指不體現(xiàn)價(jià)值評判且客觀存在的信息，如身份證、家庭住址、工作單位、家屬關(guān)系等信息；負(fù)面信息指反映個(gè)人負(fù)面社會價(jià)值的信息，如被投訴起訴、列入執(zhí)行黑名單、被行政拘留或刑事處罰、被性侵詐騙等。

價(jià)值判斷應(yīng)當(dāng)采用一般行為人的標(biāo)準(zhǔn)，其中負(fù)面信息是個(gè)人最不愿意被外界知曉、最具私密性，甚至羞于向他人公開、極力掩蓋隱瞞的信息。

本案涉及的信息，無論是針對嫌疑人還是被害人，尤其是性侵害、詐騙等案件的被害人，對被害信息往往閉口不提，唯恐被人知道，擔(dān)心被嘲笑，故均屬于負(fù)面信息，具有絕對的隱私性；

第三，來源不公開性。涉案信息的不公開性顯而易見，一方面，金某系派出所警務(wù)隊(duì)隊(duì)長，具有一定職務(wù)，其配備密鑰可以登陸公安內(nèi)網(wǎng)案件綜合信息系統(tǒng)，查詢轄區(qū)內(nèi)其他辦案單位的偵辦案件，如果是一般民警，則只能查詢本辦案單位的偵辦案件；

另一方面，金某查詢到嫌疑人姓名后，還需登陸只有公安干警才有權(quán)限的實(shí)有人口信息系統(tǒng)，查詢到家屬及聯(lián)系電話。這兩個(gè)信息查詢系統(tǒng)都具有一定權(quán)限性，公安系統(tǒng)以外的普通人甚至是公安內(nèi)部的普通民警都無權(quán)進(jìn)入系統(tǒng)；

第四，性質(zhì)上屬于一般敏感性，按照《解釋》規(guī)定，每一類信息僅限定4種類型，且不能作擴(kuò)大解釋，涉案信息系刑事犯罪的關(guān)連信息，不屬于4種類型之一。

第二類信息可以作同質(zhì)性的等外解釋，涉案的每組信息都包含數(shù)個(gè)零散信息，涉及嫌疑人、家屬、被害人及家屬等，一旦被公開泄露，則可能遭受社會群體的指責(zé)唾棄與孤立，甚至在就業(yè)就學(xué)時(shí)遭到歧視等等，在人身權(quán)益方面面臨較大的損害風(fēng)險(xiǎn)，因此屬于一般敏感度的個(gè)人信息。

綜上，涉案個(gè)人信息具有形式上可識別性、內(nèi)容上隱私性、來源上不公開性、性質(zhì)上一般敏感性4項(xiàng)特征，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于侵犯公民個(gè)人信息罪所要求的公民個(gè)人信息。

二、超出經(jīng)營范圍中介委托推薦律師簽訂法律咨詢合同并收費(fèi)的行為，不屬于合法經(jīng)營活動

《解釋》規(guī)定，為合法經(jīng)營活動而非法購買、收買普通公民個(gè)人信息，具有下列情形之一的，認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重：（一）獲利5萬元以上；（二）曾因侵犯公民個(gè)人信息受過刑事處罰或者2年內(nèi)受過行政處罰，又非法購買、收買的；（三）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。

實(shí)踐中，購買、收買個(gè)人信息從事廣告營銷活動等行為較為普遍，為秉持刑法謙抑性，體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)的政策，《解釋》設(shè)置了專門的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。且考慮到上述行為社會危害性不大，即使構(gòu)成犯罪，通常也不需要升檔量刑，故只規(guī)定情節(jié)嚴(yán)重的情形。

本案審理中，辯護(hù)人提出劉輝通過正常經(jīng)營活動取得介紹案件的中介費(fèi)用，并沒有將獲取的個(gè)人信息直接出售獲利，也不涉及非法經(jīng)營、詐騙等活動，故應(yīng)當(dāng)適用《解釋》為合法經(jīng)營活動設(shè)置的專門罪狀，認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重。公訴機(jī)關(guān)指控情節(jié)特別嚴(yán)重，屬于法律適用錯(cuò)誤。

筆者認(rèn)為，上述辯護(hù)意見與查實(shí)情況不相符合，劉輝經(jīng)營圣律咨詢公司從事刑案律師委托業(yè)務(wù)，超出其合法經(jīng)營范圍，不屬于合法經(jīng)營活動。應(yīng)當(dāng)適用普通獲取型侵犯個(gè)人信息罪的標(biāo)準(zhǔn)，《解釋》第5條規(guī)定，數(shù)量或數(shù)額達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重標(biāo)準(zhǔn)10倍以上的，如違法所得5萬元以上的，認(rèn)定為情節(jié)特別嚴(yán)重，應(yīng)在有期徒刑3年至7年之間量刑。

合法經(jīng)營是與非法經(jīng)營相對應(yīng)的概念，刑法第二百二十五條規(guī)定，構(gòu)成非法經(jīng)營罪需要同時(shí)滿足兩個(gè)要件，一是違反國家規(guī)定，二是嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序。

從文義解釋看，包含兩層涵義，第一層是定性規(guī)定，構(gòu)成非法經(jīng)營行為既要求違反國家規(guī)定，又要求擾亂市場秩序，第二層是定量規(guī)定，非法經(jīng)營行為達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重，才能構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

依據(jù)定性規(guī)定進(jìn)行反推，合法經(jīng)營就是指既不違反國家規(guī)定又不擾亂市場秩序的經(jīng)營行為。

首先考察本案是否違反國家規(guī)定。國家規(guī)定是指全國人大及常委會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、行政措施、發(fā)布的決定和命令。

第一，審查經(jīng)營范圍是否具備相應(yīng)的經(jīng)營資質(zhì)，即開展業(yè)務(wù)是否合法。根據(jù)工商登記資料顯示，圣律咨詢公司的經(jīng)營范圍為法律咨詢（不包括律師事務(wù)所業(yè)務(wù)）、信息技術(shù)咨詢等。

明確標(biāo)注排除律師事務(wù)所業(yè)務(wù)，即不能開展刑事訴訟業(yè)務(wù)，不能以律師身份接受刑事案件嫌疑人或被告人委托、會見關(guān)押人員、閱看卷宗、出庭參與庭審活動等。

圣律咨詢公司股東僅2人，劉輝與劉某（系劉輝的妹妹，掛名股東，不參與任何經(jīng)營活動，不領(lǐng)取報(bào)酬），另有1名員工，即劉輝表弟，負(fù)責(zé)跑腿打雜等，公司沒有任何執(zhí)業(yè)律師。

然而圣律咨詢公司卻從事律師代理業(yè)務(wù)，通過在看守所門口搭識兩位執(zhí)業(yè)律師建立聯(lián)系后，將從金某處獲取的個(gè)人信息告知律師，由律師負(fù)責(zé)會見嫌疑人、出庭辯護(hù)等業(yè)務(wù)，劉輝則負(fù)責(zé)聯(lián)系嫌疑人家屬簽訂法律咨詢合同、收費(fèi)再分配傭金。形式上簽訂法律咨詢合同，實(shí)質(zhì)上卻開展委托律師業(yè)務(wù)，以形式合法性來掩蓋業(yè)務(wù)的實(shí)質(zhì)違法性，從本質(zhì)上否定經(jīng)營活動的合法性。

審理中曾有意見提出，劉輝從事居間介紹律師的業(yè)務(wù)，提供案源介紹律師促成委托，這屬于正當(dāng)?shù)姆煞?wù)，應(yīng)當(dāng)收取相應(yīng)的服務(wù)報(bào)酬。

筆者認(rèn)為，如果確系居間介紹業(yè)務(wù)，圣律咨詢公司應(yīng)當(dāng)與律師事務(wù)所簽訂居間服務(wù)合同，約定提供案源促成委托事項(xiàng)時(shí)，可以收取一定比例傭金，委托費(fèi)用先轉(zhuǎn)至律師事務(wù)所賬戶，后再按照合同約定轉(zhuǎn)至圣律咨詢公司賬戶。

本案中，劉輝取得案源信息后，并未告知律師所屬的律師事務(wù)所，而是私自介紹委托律師，直接收取費(fèi)用扣稅后再轉(zhuǎn)給律師個(gè)人，這種暗箱操作的違規(guī)行為，當(dāng)然不能認(rèn)定為合法的居間服務(wù)業(yè)務(wù)。

其次審查經(jīng)營活動中有無違規(guī)行為。嫌疑人家屬與圣律咨詢公司簽訂合同，錢款轉(zhuǎn)入圣律咨詢公司的賬戶，扣除1％開票稅后，劉輝將錢款轉(zhuǎn)入個(gè)人賬戶，再按約定將部分錢款轉(zhuǎn)給指定律師。

劉輝供述，這樣操作是因?yàn)槿绻ㄟ^律師事務(wù)所收費(fèi)則需要交15％的稅款。事實(shí)上，這種做法一方面違反稅收法的相關(guān)規(guī)定，有明顯偷逃稅款之嫌；另一方面違反律師法規(guī)定，律師承辦業(yè)務(wù)，應(yīng)由律師事務(wù)所統(tǒng)一委托，簽訂委托合同，統(tǒng)一收費(fèi)并如實(shí)入賬。

律師在律師事務(wù)所以外承擔(dān)業(yè)務(wù)，屬于違規(guī)行為，很可能招致司法局或當(dāng)?shù)芈蓞f(xié)的相應(yīng)處罰；此外，劉輝將公司賬戶與個(gè)人賬戶混同，錢款隨意轉(zhuǎn)進(jìn)轉(zhuǎn)出，亦違反公司法的相關(guān)規(guī)定。

當(dāng)然，判定行為是否合法經(jīng)營活動，應(yīng)當(dāng)從整體上把握，既不能以經(jīng)營過程中可能存在偷漏稅、違規(guī)承接業(yè)務(wù)、單位與個(gè)人賬戶混同等違規(guī)行為即全盤否定經(jīng)營活動的合法性，也不能以前期非法購買公民個(gè)人信息的違法行為來推定后續(xù)經(jīng)營活動的非法性。

劉輝超出圣律咨詢公司的經(jīng)營范圍從事律師代理業(yè)務(wù)，這是否定其行為系合法經(jīng)營活動的關(guān)鍵因素與核心要點(diǎn)。

審理期間有觀點(diǎn)提出，劉輝幫助部分嫌疑人家屬介紹聘請執(zhí)業(yè)律師，利用獲取的被害人及家屬信息，促成雙方最終達(dá)成賠償諒解協(xié)議并適用緩刑，對嫌疑人及家屬起到積極的引導(dǎo)幫助作用。

即使嫌疑人家屬通過其他途徑聘請律師，可能最終判決結(jié)果并無實(shí)質(zhì)差異。

故對嫌疑人及家屬、被害人等個(gè)體而言，這些行為并不具有明顯的社會危害性，應(yīng)當(dāng)判定劉輝從事的經(jīng)營活動具有合法性成份。

對此筆者并不認(rèn)同。

合法經(jīng)營是指經(jīng)營資質(zhì)、經(jīng)營范圍均符合法律規(guī)定的經(jīng)營行為，屬于程序性的合規(guī)要求。例如經(jīng)營專營專賣或其他限制買賣物品，必須具備經(jīng)營許可證。再如經(jīng)營證券期貨、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)等，必須經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)。

實(shí)踐中，在許多非法吸收公眾存款及集資詐騙罪案件中，前期有部分投資人都正常收回本金及利息，但并不足以改變企業(yè)沒有金融牌照違法開展吸儲存儲業(yè)務(wù)的違法性質(zhì)。

故在整體經(jīng)營活動中，即使存在為某個(gè)嫌疑人進(jìn)行有效辯護(hù)最終促成和解緩刑等情節(jié)，亦不能從根本上否定劉輝經(jīng)營活動的非法性，只能作為量刑情節(jié)予以酌情考慮。

再次評判本案是否擾亂市場秩序。劉輝最初跟隨堂哥在看守所門口做訴訟黃牛，自從成功利用金某獲取內(nèi)部信息促成首單業(yè)務(wù)后，為進(jìn)一步拓展業(yè)務(wù)增加收益，專門設(shè)立圣律咨詢公司，與金某形成固定的互惠互利關(guān)系，雙向互動提供信息，既有劉輝找尋案件線索后要求金某具體查實(shí)并提供進(jìn)一步信息的情形，也有金某主動每月定期提供套餐式信息的情況。

多名證人還證實(shí)，在嫌疑人被關(guān)押2-3天后，即收到185開頭的手機(jī)電話（系劉輝用表弟的手機(jī)撥打），對方自稱是看守所工作人員，讓家屬委托律師，充分利用事發(fā)時(shí)家屬慌亂急切的心理狀態(tài)，通過假冒身份、拋出準(zhǔn)確信息，取得家屬信任，催促家屬盡快到圣律咨詢公司簽訂協(xié)議并付款。

事后曾發(fā)生有些家屬要求退費(fèi)另行委托律師，但至今未能退費(fèi)的情況。劉輝供述金某提供了100多組信息，總共談成30多件，證據(jù)查實(shí)的僅有9件，故公訴機(jī)關(guān)僅指控9起案件，認(rèn)定收取費(fèi)用20.15萬元系違法所得。

眾所周知，良性有序的律師委托市場，應(yīng)當(dāng)具備信息對稱、理性溝通、權(quán)利義務(wù)對等的要素，依托專業(yè)性支撐，遵循優(yōu)勝劣汰的普遍市場規(guī)律。

本案被告人劉輝利用家屬病急亂投醫(yī)的慌亂情緒，來不及詳細(xì)了解案情及可能的法律后果，匆忙促成委托事項(xiàng)，必然造成事后反悔、重復(fù)委托等浪費(fèi)司法資源與個(gè)人財(cái)力的情況。

這種訴訟斬客行為，具有一次性交易、短期收益、收費(fèi)低服務(wù)差、惡性爭搶案源等特征，既破壞正常的市場委托秩序，造成劣幣淘汰良幣的逆勢現(xiàn)象，也損害普通大眾內(nèi)心對律師職業(yè)的尊重依賴感，容易造成律師體系內(nèi)部爭相降價(jià)、降低服務(wù)質(zhì)量、降低專業(yè)服務(wù)與規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)的惡性競爭環(huán)境。

綜上，劉輝行為既違反國家規(guī)定，同時(shí)嚴(yán)重?cái)_亂律師市場的正常秩序，故不能認(rèn)定系合法經(jīng)營活動。

對于金某的行為，其作為某派出所警務(wù)隊(duì)隊(duì)長，個(gè)人密鑰享有比普通民警更多的權(quán)限，可以查詢本轄區(qū)內(nèi)所有刑事及行政案件的信息，包括本派出所與其他辦案單位在辦案件的詳細(xì)信息，同時(shí)能通過只有公安干警才能進(jìn)入的實(shí)有人口信息系統(tǒng)，查找嫌疑人家屬聯(lián)系電話等關(guān)聯(lián)信息。

基于職業(yè)紀(jì)律與職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的考慮，金某知曉提供信息的風(fēng)險(xiǎn)與邊界，如果提供本派出所偵辦案件信息，可能導(dǎo)致職務(wù)犯罪的嚴(yán)重危害后果，其故意避開所在派出所的案件，僅提供其他派出所偵辦案件的信息。

同時(shí)考慮到劉輝利用信息的唯一途徑是電話聯(lián)系家屬爭取案源并收費(fèi)，故金某剔除掉沒有家屬及聯(lián)系電話的案件信息。

2009年刑法修正案七規(guī)定了出售、非法提供公民個(gè)人信息罪與非法獲取公民個(gè)人信息罪，2015年刑法修正案九將兩罪合并為侵犯公民個(gè)人信息罪。

該罪包含兩種行為方式，一種是先合法獲取后非法使用，在履行職責(zé)與提供服務(wù)中獲得信息又出售提供型；另一種是先非法獲取后合法使用，以竊取、購買、收買、交換或其他方法非法獲取信息。

無論前端的信息來源是合法或非法，只要有出售提供行為，無論后端的信息用途是合法或非法，只要有違規(guī)獲取行為，均有可能人罪。

據(jù)此，金某利用職務(wù)合法獲取后非法提供信息的行為，與劉輝非法獲取后合法（違規(guī)）使用信息的行為應(yīng)當(dāng)成立對合犯，可以認(rèn)定為共同犯罪。