中國某資產(chǎn)管理公司廣州辦事處訴汕頭市某電器通訊設備廠借款擔保合同糾紛一案二審

代  理  詞

審判長、審判員：

我接受被上訴人汕頭市某電器通訊設備廠（下稱電器廠）的委托，經(jīng)廣東廣成律師事務所指派，參加本案的訴訟活動。此前我進行了必要的調查，研究了有關證據(jù)，參與了本案二審的庭審，對本案事實有了清楚的了解，現(xiàn)依據(jù)事實和法律發(fā)表如下代理意見：
 

一、從程序上看，上訴人在一審中不是本案當事人，其沒有上訴權，無權就本案提起上訴，理應裁定駁回其上訴。

本案一審的原告方是中國某銀行廣東省分行（下稱廣東分行），被告方是被上訴人。在一審開庭前原告廣東分行將本案的債權轉讓給中國某資產(chǎn)管理公司廣州辦事處（下稱某資產(chǎn)管理公司，即上訴人），并簽訂了《債權債務轉讓協(xié)議》，但在一審訴訟中直至一審判決，原告方廣東分行和本案的上訴人某資產(chǎn)管理公司都沒有向一審法院提出變更訴訟主體的請求。一審法院判決后，在上訴期限內，案外人某資產(chǎn)管理公司提出其取得了本案的債權，而直接向二審法院提起上訴，要求二審法院對一審判決改判，并要求被上訴人承擔本案的民事責任。本案一審原告廣東分行沒有提出上訴請求。

上訴人某資產(chǎn)管理公司稱最高人民法院及廣東省高級人民法院有規(guī)定，資產(chǎn)管理公司在訴訟中可以變更主體。對這一規(guī)定我們也毫無異議，上訴人雖然是資產(chǎn)管理公司，但該規(guī)定不能使上訴人理所當然地享有上訴權。

我國《民事訴訟法》第147條的規(guī)定：“當事人不服地方人民法院第一審判決的，有權在判決書送達之日起15日內向上一級人民法院提起上訴。”依據(jù)法律的規(guī)定，上訴的主體只能是一審的當事人，本案上訴人某資產(chǎn)管理公司作為案外人無權就本案提起上訴，其混淆了訴訟法規(guī)定的上訴權，與實體法規(guī)定的債權債務轉讓的權利，這兩種權利不能等同。本案一審原告廣東分行沒有上訴，案外人某資產(chǎn)管理公司無權直接享有上訴權。

關于資產(chǎn)管理公司在訴訟中可以變更主體的規(guī)定，是依據(jù)有關《合同法》等實體法的規(guī)定，是當事人處分實體權利的一種體現(xiàn)。上訴人某資產(chǎn)管理公司若依據(jù)該規(guī)定在一審法院審理該案中，向人民法院提交《債權債務轉讓協(xié)議》等有關證據(jù)，并變更訴訟主體，而成為一審原告后，是可以對一審判決提起上訴的；該資產(chǎn)管理公司也可以在二審程序啟動后，提供相關的證據(jù)而要求二審法院變更其為當事人。但其不能作為案外人而直接提起上訴。

二、從實體上看，即使本案一審原告廣東分行提起上訴，也沒有事實和法律上的依據(jù)，亦應駁回其訴訟請求。

1、被上訴人作為保證人，因權利人沒有在保證期間向其主張權利，早已免除了保證責任；而廣東分行要求被上訴人電器廠作為主債務人永樂經(jīng)營部的上級主管單位，代替下屬具有獨立法人地位的單位在其注銷后歸還欠款的主張，沒有事實和法律依據(jù)。

本案的主債務于1998年10月到期，權利人廣東分行一直未向被上訴人電器廠主張權利，至起訴時已經(jīng)6年，依據(jù)我國《擔保法》第26條的規(guī)定，被上訴人作為保證人早已免責。

而被保證人永樂經(jīng)營部是獨立的企業(yè)法人，被上訴人電器廠作為其主管單位依法承擔的是清算責任，被上訴人從未有代替被擔保人永樂經(jīng)營部歸還欠款的意思表示。廣東分行要求電器廠承擔已注銷的永樂經(jīng)營部的債務，沒有事實和法律依據(jù)。
 

2、一審原告廣東分行的請求超過了訴訟時效。

一審原告提供的兩份《催收通知書》主要證明其于2000年1月20日、2003年1月29日向主債務人永樂經(jīng)營部主張權利，而一審已查明主債務人永樂經(jīng)營部已于1998年8月份辦理了企業(yè)注銷手續(xù)，有關公章已由工商部門收繳并銷毀，主債務人根本不可能在上述通知書注明的時間進行簽收，而通知書中簽名的主債務人永樂經(jīng)營部的法定代表人馬某，作為一審原告廣東分行的證人，證明了上述催收通知書是1998年貸款時，簽名蓋章后交給一審原告的，當時是空白的通知，1998年以后其從未在催收通知書上簽名蓋章，因此，催收通知書的內容是在事后填寫上去的，基于主債務人在1998年已被注銷，公章已被工商部門收繳并銷毀，因此，廣東分行不能證明自己在上述時間有催收的行為。

一審原告的上述證據(jù)，不能證明其在2000年1月20日、2003年1月29日有向主債務人永樂經(jīng)營部主張權利，也無其他證據(jù)證明該事實，因此其訴訟請求超過了時效。

所以， 上訴人在一審中不是本案的當事人，依法其沒有上訴權，請求二審法院裁定駁回其上訴。退一步講，即使是一審原告上訴，其訴訟請求沒有事實和法律依據(jù)，且超過了訴訟時效，也應駁回其訴訟請求。

被上訴人的代理人：廣東廣成律師事務所  劉萍律師
   
二OO四年十二月二十三日