汕特某城市發(fā)展總公司訴汕頭市某廠房屋租賃糾紛一案的二審再審

代  理  詞

（2003）x民再終字第6號(hào)

尊敬的審判長(zhǎng)、審判員：

我受再審被申請(qǐng)人汕頭市某廠（下稱汕頭某廠）的委托，并經(jīng)廣東廣成律師事務(wù)所指派，出庭參加本案訴訟活動(dòng)。我在開(kāi)庭前經(jīng)過(guò)了多次調(diào)查，又聽(tīng)取了委托人的陳述，并參與了再審的庭審，現(xiàn)依據(jù)事實(shí)和法律發(fā)表如下代理意見(jiàn)：

一、本案的案由是房屋租賃合同糾紛，但原審判決中一方面按照合同糾紛立案審理，在認(rèn)定責(zé)任時(shí)又按照侵權(quán)之訴來(lái)分配相關(guān)責(zé)任，混淆了不同的法律關(guān)系，因此原審判決適用法律不當(dāng)，加重了汕頭某廠的責(zé)任。

本案在原審中一直以房屋租賃合同糾紛進(jìn)行審理，再審申請(qǐng)人某發(fā)展公司在一審中是原告，其是以合同之訴提起，要求汕頭某廠雙倍返還定金，返還租金及賠償損失，同時(shí)汕頭某廠反訴，要求某發(fā)展公司支付合同期內(nèi)某發(fā)展公司占用租賃房屋的租金，并承擔(dān)違約責(zé)任。很顯然，本案是合同之訴，雙方的舉證及責(zé)任認(rèn)定均應(yīng)圍繞合同糾紛而展開(kāi)。本案涉及的租賃合同合法有效，因此，若一方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定，則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。若當(dāng)事人雙方都違反合同的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

本案原審判決一方面將本案作為合同之訴進(jìn)行審理，并確認(rèn)相關(guān)租賃合同合法有效，但在處理時(shí)卻按照侵權(quán)之訴分配相關(guān)法律責(zé)任，混淆了本案的法律關(guān)系。

依據(jù)我國(guó)《合同法》第122條，及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問(wèn)題的解釋（一）》第1條的規(guī)定，對(duì)于《合同法》實(shí)施以前成立的合同糾紛起訴到法院的，當(dāng)時(shí)沒(méi)有規(guī)定的可以適用《合同法》的有關(guān)規(guī)定。因此，對(duì)于因合同一方違約侵犯對(duì)方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇按照《合同法》來(lái)承擔(dān)違約責(zé)任，或依照其他法律要求承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因此，《合同法》第122條，在《合同法》實(shí)施前是沒(méi)有規(guī)定的，本案可以適用。所以，本案應(yīng)圍繞合同是否有效，雙方是否履約，是否違約，如何承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任舉證及認(rèn)定，但原審判決在認(rèn)定時(shí)卻以侵權(quán)之訴，按過(guò)錯(cuò)要求各方當(dāng)事人承擔(dān)經(jīng)濟(jì)損失，因此該判決混淆了不同的法律關(guān)系，適用法律不當(dāng)，加重了汕頭某廠的責(zé)任。
 

二、本案租賃合同合法有效，再審申請(qǐng)人某發(fā)展公司有違約行為，汕頭某廠提出了反訴并追討租金，某發(fā)展公司依法應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

汕頭某廠與某發(fā)展公司于1994年12月10日簽訂了《場(chǎng)地租賃協(xié)議書》，期限5年，即從1994年12月20日起至1999年12月19日止，前三年每年租金18萬(wàn)元，后兩年每年租金21萬(wàn)元。在該協(xié)議履行中，某發(fā)展公司有如下違約行為：

第一，未汕頭某廠同意，擅自在租賃的房屋設(shè)立汕頭市某綜合經(jīng)營(yíng)部（下稱某經(jīng)營(yíng)部）這一獨(dú)立的企業(yè)法人。

某發(fā)展公司在庭審中出具汕頭某原廠長(zhǎng)張某某于2000年9月28日出具的證實(shí)材料，其證明某發(fā)展公司在設(shè)立該經(jīng)營(yíng)部前曾告訴汕頭某廠張某某并取得其同意，其提供了房產(chǎn)證復(fù)印件給某發(fā)展公司這一情況。汕頭某廠為此向法庭提供了10份證據(jù)反駁張某某的這一材料。其中，證據(jù)1-4證明了張某某和某發(fā)展公司、某經(jīng)營(yíng)部的法定代表人王某某有親屬關(guān)系，這一事實(shí)在法庭上得到王某某的確認(rèn)，證據(jù)5證明了汕頭某廠及主管單位舉報(bào)張某某的有關(guān)經(jīng)濟(jì)問(wèn)題而使其在1999年被司法機(jī)關(guān)調(diào)查，而在其后的第二次二審中（即在2000年以后）才出現(xiàn)張某某的該份證詞，在以前無(wú)論是張某某還是某發(fā)展公司均未提到過(guò)該證實(shí)材料中的有關(guān)內(nèi)容，因此張某某與汕頭某廠有不利的利害關(guān)系。證據(jù)6-10證明張某某將房屋租給某發(fā)展公司的平均價(jià)格是每平方米28元多，而在同月或次月（即1994年12月、1995年1月）在同一門牌號(hào)同一地址上，張某某同樣作為汕頭某廠的廠長(zhǎng)出租的房屋價(jià)格為每平方米120元，而本案第三人姚某某按市場(chǎng)價(jià)格從某發(fā)展公司轉(zhuǎn)租在本案爭(zhēng)議的房屋的租金為每平方米360元，且汕頭某廠與某發(fā)展公司所簽訂的超低價(jià)格的租賃合同是唯一經(jīng)過(guò)公證的合同。因此，這些證據(jù)證明張某某與某發(fā)展公司有利害關(guān)系，該司在一開(kāi)始就受到了非同尋常的待遇。而某發(fā)展公司辯稱其租金比起前任租賃者高出50%，該比較是不科學(xué)的，其前任是在幾年前租賃時(shí)的定價(jià)，且當(dāng)時(shí)是作為展廳，某發(fā)展公司租賃時(shí)該地址已形成商業(yè)區(qū)域，因此只有與同時(shí)期簽訂的同一地址的房屋來(lái)比較才具有合理性。

從庭審中的調(diào)查可以證實(shí)張某某與王某某、某發(fā)展公司有利害關(guān)系，與汕頭某廠也有不利的利害關(guān)系，另外，某發(fā)展公司作為承租方簽訂承租合同時(shí)也經(jīng)過(guò)了公證，因此，公證時(shí)早就查明了汕頭某廠是否對(duì)租賃房屋具有所有權(quán)這一事實(shí)，作為承租一方的某發(fā)展公司早已取得了繡衣廠的房產(chǎn)證復(fù)印件。所以，若無(wú)其他證據(jù)印證，張某某的證實(shí)材料不能證明某發(fā)展公司告訴汕頭某廠欲在租賃房屋上設(shè)立經(jīng)營(yíng)部這一事實(shí)。

所謂違約行為，即指違反了合法有效的合同的約定以及法律法規(guī)的規(guī)定。根據(jù)《廣東省城鎮(zhèn)房屋租賃條例》第20條、《城市公有房屋管理規(guī)定》第26條等相關(guān)法律法規(guī)，承租人擅自轉(zhuǎn)租、轉(zhuǎn)借、轉(zhuǎn)讓或擅自調(diào)租房屋給第三人的行為都是違約行為，出租人可因此要求解除合同并主張賠償損失。

某發(fā)展公司沒(méi)有充分的證據(jù)證明其在租賃的房屋上設(shè)立經(jīng)營(yíng)部是由繡衣廠同意的，無(wú)論其是否轉(zhuǎn)租、是否謀利，只要其將租賃的房屋交給第三方使用，即為違約。所以，某發(fā)展公司在租賃房屋內(nèi)擅自設(shè)立獨(dú)立的企業(yè)法人的行為違反了法律法規(guī)的規(guī)定，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

第二，本案租賃合同合法有效，某發(fā)展公司應(yīng)依合同支付租金，其不按時(shí)交付租金應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

本案租賃合同是雙方真實(shí)意思的表示，并經(jīng)公證合法有效。如果當(dāng)事人雙方都違反合同的，依法應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。如果汕頭某廠違約，則依法承擔(dān)違約責(zé)任，但這并不能免除某發(fā)展公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的違約責(zé)任。

1995年3月17日汕頭某廠將房屋移交給某發(fā)展公司使用（詳見(jiàn)案卷《場(chǎng)地移交備忘錄》），1999年11月16日，該房屋由一審法院發(fā)還給汕頭某廠（詳見(jiàn)案卷中（1999）升民初字第38-1號(hào) 《民事裁定書》，及《發(fā)還財(cái)務(wù)清單》），而該合同是1999年12月19日即租賃到期。在此期間，汕頭某廠因某發(fā)展公司設(shè)立經(jīng)營(yíng)部而未告知，曾于1995年7月3日至經(jīng)營(yíng)部撬開(kāi)卷閘門，將四套桌椅搬走，取下招牌，并將經(jīng)營(yíng)部的營(yíng)業(yè)執(zhí)照取下交付給派出所（派出所當(dāng)日出具收到該營(yíng)業(yè)執(zhí)照的收據(jù)并附本案卷）。當(dāng)日派出所對(duì)雙方進(jìn)行調(diào)解未果，即由雙方自行協(xié)商。此后，汕頭某廠未曾有任何干預(yù)、阻止或妨礙某發(fā)展公司及經(jīng)營(yíng)部經(jīng)營(yíng)或使用該房屋的行為。

1995年7月3日王某某在派出所作的詢問(wèn)筆錄中也證實(shí)（詳見(jiàn)1997升民初第24號(hào)案卷P80）：“經(jīng)營(yíng)部看見(jiàn)有四人來(lái)?yè)Q門鎖，這四人是汕頭某廠的人，他們要換門鎖時(shí)被我制止，我叫他們有事到派出所解決。”另外，在1997年1月22日，由一審法院向該房屋裝修人員陸某某（某發(fā)展公司的證人）調(diào)查（見(jiàn)1997升民初第24號(hào)案卷P110），其證實(shí)直至調(diào)查時(shí)裝修的房屋還未驗(yàn)收，全部鑰匙還在陸某某手中，某發(fā)展公司還欠其7萬(wàn)多元裝修款，因沒(méi)驗(yàn)收而一直無(wú)法結(jié)算而歸還裝修款項(xiàng)。從有關(guān)證據(jù)中可以證實(shí)，該房屋從1995年3月17日至1999年12月11日發(fā)還，汕頭某廠并未更換門鎖及鑰匙，也并未有其他的妨礙其繼續(xù)使用房屋的行為，某發(fā)展公司未使用該房屋是其未付裝修款而沒(méi)向裝修單位索取鑰匙而造成的，與汕頭某廠沒(méi)有關(guān)系，即使是有損失也是因?yàn)槟嘲l(fā)展公司沒(méi)有采取措施而擴(kuò)大的損失。

總之，本案租賃合同合法有效，某發(fā)展公司應(yīng)按合同支付1994年3月17日至1999年11月16日的房租，并依法承擔(dān)逾期付款的違約責(zé)任。
 

三、汕頭某廠沒(méi)有違約行為，退一步講即使汕頭某廠1995年7月3日的行為構(gòu)成違約的話也僅是當(dāng)天的有關(guān)桌椅等損失，對(duì)于有關(guān)房屋裝修，承租期間的租金等是因某發(fā)展公司沒(méi)有采取及時(shí)措施自己不去使用而造成的，某發(fā)展公司無(wú)權(quán)就該擴(kuò)大的損失而要求汕頭某廠進(jìn)行賠償。

1、有關(guān)租賃房屋裝修費(fèi)用，某發(fā)展公司無(wú)權(quán)要求賠償。

依據(jù)本案《場(chǎng)地租賃協(xié)議書》第4條的規(guī)定：“協(xié)議期滿乙方（某發(fā)展公司）的一切固定裝修無(wú)償歸甲方（汕頭某廠）所有。”該合同1999年12月11日到期，在1999年11月16日才由一審法院發(fā)還給汕頭某廠，因此依照合法有效的合同，該裝修是租賃期間某發(fā)展公司應(yīng)付的合理?yè)p耗，某發(fā)展公司使用或不使用是其權(quán)利，其在租賃期間自己放棄使用租賃房屋，沒(méi)有理由要求汕頭某廠來(lái)承擔(dān)其租賃房屋的裝修費(fèi)。該損失是某發(fā)展公司自己不使用造成的，是擴(kuò)大的損失，依照法律的規(guī)定其無(wú)權(quán)要求汕頭某廠賠償。

2、租賃期間的租金是某發(fā)展公司自己不使用造成的損失，是其沒(méi)有采取合理的措施而擴(kuò)大的損失，某發(fā)展公司無(wú)權(quán)要求賠償。

如前所述，租賃期間的租金依照合同及法律的規(guī)定，均應(yīng)歸還。汕頭某廠除了1995年7月3日而無(wú)其他的妨礙、干預(yù)其繼續(xù)使用的行為，在租賃期間某發(fā)展公司沒(méi)有向其委托的裝修人員辦理手續(xù)并索取鑰匙，其放棄使用權(quán)，在法律上不構(gòu)成免交租金的理由，其行為造成的擴(kuò)大的損失，無(wú)權(quán)要求汕頭某廠承擔(dān)。
 

四、姚某某以經(jīng)營(yíng)部的名義在1995年8月9日交付給汕頭某廠20萬(wàn)元作為解決糾紛的贊助費(fèi)等，該行為構(gòu)成了表見(jiàn)代理。

1995年7月3日，某發(fā)展公司與汕頭某廠發(fā)生糾紛后，姚某某作為調(diào)解人對(duì)此事進(jìn)行調(diào)和，原審中的庭審筆錄及有關(guān)調(diào)查筆錄證明了某發(fā)展公司的王某某對(duì)此事是知道的。1995年8月9日姚某某以該經(jīng)營(yíng)部的名義交給汕頭某廠20萬(wàn)元人民幣作為解決糾紛的贊助費(fèi)、水電設(shè)施費(fèi)。 1995年11月姚某某自己使用某發(fā)展公司承租的其中一間鋪面，其后姚某某將該鋪面轉(zhuǎn)租，直至1996年12月本案訴訟，長(zhǎng)達(dá)一年多的時(shí)間，某發(fā)展公司知道姚代理其調(diào)解達(dá)成協(xié)議并以其公司名義交付20萬(wàn)元作為贊助及水電費(fèi)等（原審?fù)徶型跄衬臣耙δ衬车年愂觯?，卻從來(lái)沒(méi)向汕頭某廠表示反對(duì)或告知汕頭某廠其不同意該代理意見(jiàn)，只是向姚口頭表達(dá)反對(duì)意見(jiàn)，直至在本案一審?fù)徶猩穷^某廠才知道某發(fā)展公司不同意姚的代理行為。

姚某某的行為本來(lái)沒(méi)有代理權(quán)，但表面上卻足以使汕頭某廠確信姚有代理權(quán)。依照我國(guó)《民法通則》第66條第一款第3項(xiàng)、《合同法》第49條的的規(guī)定，姚的行為已構(gòu)成了表見(jiàn)代理。

雖然，1995年7月3日汕頭某廠的干預(yù)行為有些過(guò)激，但事后雙方已達(dá)成了和解，姚的行為構(gòu)成了表見(jiàn)代理，該20萬(wàn)元也應(yīng)作為某發(fā)展公司的款項(xiàng)在有關(guān)糾紛中予以一并處理。既然1995年8月姚代表某發(fā)展公司達(dá)成了和解，那么其后某發(fā)展公司未交租金是違約行為，其除應(yīng)支付相應(yīng)租金外，還應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。
 
總而言之， 原審判決對(duì)合同之訴的案件，在處理違約責(zé)任中卻按照侵權(quán)之訴來(lái)分配責(zé)任，適用法律不當(dāng)，某發(fā)展公司的相關(guān)訴訟請(qǐng)求缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，汕頭某廠依法主張合同租金，及要求某發(fā)展公司返還租金并承擔(dān)違約責(zé)任有充分的依據(jù)，理應(yīng)支持，請(qǐng)二審法院在二審再審時(shí)對(duì)原審判決全面審查，并據(jù)事實(shí)和法律依法改判。

汕頭市某廠訴訟代理人：劉萍律師

二OO四年五月十八日