【案情簡介】

汕頭某房產(chǎn)開發(fā)有限公司是經(jīng)批準(zhǔn)自2002年3月開始從事物業(yè)管理服務(wù)的企業(yè)，有效期至2006年6月。汕頭A公司于1993年購買某花園二層面積2529.2平方米，以及110、107鋪面，分別簽訂了購房合同，在一、二樓的購房合同中沒有關(guān)于明確指定某公司進(jìn)行物業(yè)管理的約定。該小區(qū)沒有成立小區(qū)業(yè)主委員會。該花園的1、2樓開門是面向小區(qū)外的大路，不用經(jīng)過小區(qū)，其1、2樓房屋的衛(wèi)生、保安、車輛寄放等均是自行解決。本案訴訟前，原告汕頭某房產(chǎn)開發(fā)有限公司從來沒有向該小區(qū)1、2樓的業(yè)主或使用人收取和主張物業(yè)管理費(fèi)。

1999年1月汕頭A公司將上述二層租給汕頭市某幼兒園及郭某，110鋪面租給謝某經(jīng)營飲食。因?yàn)樯穷^A公司起訴汕頭某房產(chǎn)開發(fā)有限公司要求其歸還上述房屋買賣合同中與實(shí)際房產(chǎn)面積的的差額，得到法院的支持,于是2005年8月，汕頭某房產(chǎn)開發(fā)有限公司以汕頭A公司拖欠其上述房產(chǎn)自2002年6月10日至2005年10月9日的物業(yè)管理費(fèi)114000元及滯納金為由向人民法院訴訟，訴訟期間經(jīng)汕頭A公司的申請將房產(chǎn)的使用人汕頭市某幼兒園、郭某某、謝某追加為本案被告，汕頭A公司認(rèn)為上述物業(yè)管理費(fèi)應(yīng)當(dāng)由承租方承擔(dān)，原告汕頭某房產(chǎn)開發(fā)有限公司不同意，并且沒有向承租人汕頭市某幼兒園、郭某某、謝某提出任何訴訟主張，僅要求汕頭A公司承擔(dān)付還物業(yè)管理費(fèi)及滯納金的責(zé)任。

一審法院認(rèn)為：原告汕頭某房產(chǎn)開發(fā)有限公司具備物業(yè)管理的資格，其取得物價(jià)局批準(zhǔn)的收費(fèi)許可證后，就與汕頭A公司形成了前期物業(yè)管理權(quán)利義務(wù)關(guān)系。汕頭市某幼兒園、郭某某提出其租賃的房產(chǎn)有獨(dú)立的門戶，沒有使用原告汕頭某房產(chǎn)開發(fā)有限公司的物業(yè)管理服務(wù)及設(shè)施、設(shè)備、場地的主張，因?yàn)槲茨芘e證否認(rèn)原告提供物業(yè)管理的事實(shí)，其使用的房產(chǎn)是該小區(qū)的一部分，因此認(rèn)為其應(yīng)當(dāng)支付物業(yè)管理費(fèi)。但原告僅向汕頭A公司主張物業(yè)管理費(fèi)，因此判令汕頭A公司支付原告汕頭某房產(chǎn)開發(fā)有限公司2002年6月10日至2005年10月9日的物業(yè)管理費(fèi)，107房為11800元及滯納金，二層為101160元及滯納金，110房為2520元及滯納金。

假如該判決生效后，汕頭A公司可以向承租人主張物業(yè)管理費(fèi)。因此，本案一審被告汕頭A公司、汕頭市某幼兒園、郭某某、謝某全部提起上訴。

二審中劉律師代理汕頭市某幼兒園、郭某某參與訴訟，二審中達(dá)成了調(diào)解協(xié)議。一審判決該花園二層的物業(yè)管理費(fèi)為101160元及滯納金，汕頭A公司支付該款后可以向汕頭市某幼兒園、郭某某主張，二審調(diào)解結(jié)果為汕頭市某幼兒園、郭某某僅補(bǔ)償汕頭某房產(chǎn)開發(fā)有限公司6500元的物業(yè)費(fèi)用。

汕頭某房產(chǎn)開發(fā)有限公司與汕頭某幼兒園等物業(yè)管理一案二審

代 理 詞
    

審判長、審判員：

我受上訴人汕頭市某幼兒園、郭某某的委托，并經(jīng)廣東廣成律師事務(wù)所指派，出庭參加本案二審訴訟活動。

一審法院判決某花園二樓的業(yè)主汕頭A公司就二樓房產(chǎn)應(yīng)向開發(fā)商（即物業(yè)管理公司）支付2002年6月至2005年10月11.4萬元的物業(yè)管理費(fèi)，并另外支付違約金。汕頭市某幼兒園、郭某某是某花園二樓整層的使用人和租賃合同簽訂主體，因?yàn)樵鏇]有對其提出訴訟主張，因此該判決沒有直接要求他們歸還物業(yè)管理費(fèi)。而該判決與幼兒園、郭某某有法律上的利害關(guān)系，為此，汕頭市某幼兒園、郭某某提起上訴。我作為該幼兒園和郭某某的代理人聽取了委托人的陳述，進(jìn)行了必要的調(diào)查，研究了有關(guān)證據(jù)，并參與了二審?fù)?，對本案事?shí)有了清楚的了解，現(xiàn)依據(jù)事實(shí)和法律發(fā)表如下代理意見：

一、某幼兒園和郭某某都有上訴的主體資格。

我國《民事訴訟法》第147條規(guī)定，當(dāng)事人不服地方人民法院第一審判決的，有權(quán)在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)向上一級人民法院提起上訴。雖然我方認(rèn)為某幼兒園、郭某某作為第三人參加訴訟比較恰當(dāng)，但一審法院已將其作為被告追加而參加訴訟。作為被告人是本案的當(dāng)事人，依據(jù)法律的規(guī)定對一審判決不服當(dāng)然可以上訴。

對于社會力量辦學(xué)，無須到工商局登記，某幼兒園取得了辦學(xué)許可，并在民政局辦理了備案手續(xù)，是合法的訴訟主體。

二、汕頭某房產(chǎn)開發(fā)有限公司取得《收費(fèi)許可證》及物業(yè)管理資質(zhì)，沒有經(jīng)過年審已經(jīng)不能據(jù)此收費(fèi)。即使有經(jīng)年審的《收費(fèi)許可證》，也要和業(yè)主或房產(chǎn)的使用人就前期物業(yè)管理達(dá)成物業(yè)服務(wù)的約定，或形成事實(shí)上的物業(yè)管理關(guān)系并提供了服務(wù)，才可以收取物業(yè)管理費(fèi)。

《收費(fèi)許可證》是物價(jià)部門許可收費(fèi)的資格，某房產(chǎn)開發(fā)有限公司不能據(jù)此就直接向某花園的業(yè)主或使用人直接收取物業(yè)管理費(fèi)。何況該《收費(fèi)許可證》未經(jīng)年審已經(jīng)失效，某房產(chǎn)開發(fā)有限公司不能據(jù)此直接收費(fèi)。

三、就某幼兒園使用的二樓房產(chǎn)，開發(fā)商某房產(chǎn)開發(fā)有限公司和業(yè)主或使用人均沒有簽訂任何物業(yè)管理的協(xié)議或條款，也沒有形成事實(shí)上的物業(yè)管理合同關(guān)系，某房產(chǎn)開發(fā)有限公司沒有提供服務(wù)，因此，其就某花園二樓向業(yè)主汕頭A公司或其他使用人主張物業(yè)管理費(fèi)，沒有任何事實(shí)和法律依據(jù)。

1、開發(fā)商某房產(chǎn)開發(fā)有限公司和業(yè)主汕頭A公司就某花園二樓的于1993年簽訂的《購房合同書》中沒有約定物業(yè)管理的條款，事后也沒有任何關(guān)于物業(yè)管理的協(xié)議。

汕頭A公司購買該花園其它房產(chǎn)時(shí)對物業(yè)管理的約定，只能適用于其購買的相應(yīng)房產(chǎn)，對于該二樓的房產(chǎn)，沒有任何形式的物業(yè)管理的約定。

2、1999年某幼兒園開始租賃某花園二樓的房產(chǎn)直至本案訴訟（2005年），使用人即幼兒園與某房產(chǎn)開發(fā)有限公司也沒有就該房產(chǎn)簽訂任何形式的物業(yè)管理的合同。

3、開發(fā)商某房產(chǎn)開發(fā)有限公司（即物業(yè)管理公司）從1993年該房產(chǎn)由汕頭A公司購買直至訴訟（2005年），從來就沒有向二樓的業(yè)主汕頭A公司或房產(chǎn)的使用人幼兒園收取或主張任何物業(yè)管理費(fèi)，該花園的業(yè)主沒有成立業(yè)主委員會。

4、某房產(chǎn)開發(fā)有限公司沒有和某花園二樓的業(yè)主或使用人形成事實(shí)上的物業(yè)管理的合同關(guān)系。

本案經(jīng)過庭審，有關(guān)證據(jù)證明，某花園二樓的房產(chǎn)具有特殊性，二樓的大門直接開向大路，不用經(jīng)過小區(qū)的道路，不用使用小區(qū)的電梯和其他設(shè)施，從99年開始幼兒園一直自己寄車，有自己聘請的保安，自己清潔衛(wèi)生并委托某居委會收取垃圾，沒有接受某房產(chǎn)開發(fā)有限公司的任何物業(yè)服務(wù)。

依據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五條的規(guī)定，某房產(chǎn)開發(fā)有限公司若認(rèn)為其為某花園二樓使用人或業(yè)主提供了服務(wù)，就應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任。在庭審中某房產(chǎn)開發(fā)有限公司只是提供了其對其他業(yè)主收取的物業(yè)費(fèi)用收支情況表，來證明其對某花園二樓的使用人提供了物業(yè)管理的服務(wù)。

我們對照《收費(fèi)許可證》中要求物業(yè)管理公司提供的清潔衛(wèi)生、環(huán)境綠化、治安防范、公共設(shè)施、規(guī)范管理等五項(xiàng)服務(wù)內(nèi)容，很顯然，某房產(chǎn)開發(fā)有限公司提供的證據(jù)不足以證明其進(jìn)行了物業(yè)管理的服務(wù)，該公司和某花園二樓的使用人沒有形成事實(shí)上的物業(yè)管理合同關(guān)系，所以其不能直接依據(jù)《收費(fèi)許可證》就收取管理費(fèi)。

另外，某房產(chǎn)開發(fā)有限公司代收水電費(fèi)的行為，是物業(yè)管理服務(wù)之外的項(xiàng)目，不能據(jù)此認(rèn)定其提供了物業(yè)管理的服務(wù)關(guān)系?！妒召M(fèi)許可證》中，將代收水電費(fèi)的內(nèi)容和服務(wù)費(fèi)的內(nèi)容作為并列收取的費(fèi)用，就是說代收水電費(fèi)是在物業(yè)服務(wù)費(fèi)以外的收費(fèi)項(xiàng)目。因此，雖然某房產(chǎn)開發(fā)有限公司有代收水電費(fèi)，但是其沒有提供《收費(fèi)許可證》中要求物業(yè)公司提供的五項(xiàng)服務(wù)的內(nèi)容，所以和某花園二樓的業(yè)主或使用人，沒有形成事實(shí)上的物業(yè)管理合同關(guān)系。其沒有服務(wù)，當(dāng)然不能收取服務(wù)費(fèi)。

綜述，某房產(chǎn)開發(fā)有限公司和某花園二樓的業(yè)主或使用人均沒有任何物業(yè)管理的約定，也沒有對二樓使用人提供物業(yè)管理的服務(wù)，沒有形成事實(shí)上的物業(yè)管理關(guān)系，因此，其無權(quán)對二樓的業(yè)主或使用人收取管理費(fèi)。

代理人：劉萍律師         

二OO六年五月十九日