【案情介紹】

2006年1月張先生向法院起訴稱(chēng)，某時(shí)代花園808房是他和王小姐同居期間購(gòu)買(mǎi)的，他認(rèn)為他支付了裝修和家私款大約4萬(wàn)元，后來(lái)雙方在此同居并在2005年3月生育了一女孩，分手后雙方簽訂了《協(xié)議書(shū)》，并認(rèn)為自己支付了一次性歸還的6萬(wàn)多元的按揭款，現(xiàn)王小姐將該房產(chǎn)賣(mài)給他人，請(qǐng)求法院判決王小姐賠償給他13萬(wàn)元的房款以及5萬(wàn)元的違約金。

王小姐則認(rèn)為，二人戀愛(ài)期間懷孕而致生育一女是事實(shí)，但是并沒(méi)有同居生活，更沒(méi)有共同出資購(gòu)置屬于二人的共同房產(chǎn)。某花園808房是自己購(gòu)買(mǎi)的，雙方的《協(xié)議書(shū)》是要把王小姐已經(jīng)支付的房款、裝修、家私等約12萬(wàn)元的財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與給張先生，約定張先生必須支付剩余的6萬(wàn)多元按揭款，但張先生沒(méi)有按時(shí)支付銀行按揭款，并騷擾其家庭而致其離婚，在贈(zèng)與的財(cái)產(chǎn)沒(méi)有交付也沒(méi)有過(guò)戶(hù)給張先生前，所以她撤銷(xiāo)了贈(zèng)與，將房產(chǎn)賣(mài)給了他人，并認(rèn)為其不應(yīng)當(dāng)向張先生賠償房款以及違約金。

法院調(diào)查的事實(shí)：王小姐和張先生于2004年2月相識(shí)后戀愛(ài)，在此期間致王小姐懷孕。戀愛(ài)三個(gè)月后（2004年5月）王小姐自己出資購(gòu)買(mǎi)了某花園808房，房款、配套、稅費(fèi)等支付了12.7萬(wàn)元，簽訂合同的時(shí)候王小姐支付了5萬(wàn)多元房款，另外7萬(wàn)元房款王小姐辦理了銀行按揭。2004年10月房產(chǎn)交付使用后王小姐對(duì)該房產(chǎn)進(jìn)行了裝修，在此期間兩人發(fā)生了矛盾，未能結(jié)婚。2004年12月王小姐懷著6個(gè)月的身孕和他人領(lǐng)取了結(jié)婚證。婚后三個(gè)月即2005年3月王小姐生下了一個(gè)女孩。孩子出生一個(gè)月后（2005年4月），王小姐和張先生簽訂了一份《協(xié)議書(shū)》，具體內(nèi)容如下：

王小姐將其名下的某花園808房的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給張先生；王小姐已經(jīng)付還的房款和銀行按揭款不用張先生再歸還給王小姐；簽訂協(xié)議之日起銀行的按揭款由張先生以王小姐的名義支付給銀行，協(xié)議簽訂之日該房的所有權(quán)歸張先生所有，三個(gè)月內(nèi)雙方到房產(chǎn)部門(mén)辦理過(guò)戶(hù)手續(xù)；因雙方共同生育一個(gè)孩子，該房作為雙方寄托感情及了結(jié)孩子歸屬之用，該協(xié)議簽訂之日起，張先生不得再用孩子作為借口做糾纏，不得將該房作為與他人結(jié)婚之住處；該協(xié)議自雙方簽訂之日起生效，若王小姐私自將該房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三方，則賠償張先生人民幣5萬(wàn)元。

2005年6月王小姐和丈夫離婚。

另外，簽訂協(xié)議之前王小姐支付了7200元按揭款，張先生支付了1800元按揭款，協(xié)議簽訂后張先生支付了1800元按揭款。協(xié)議簽訂三個(gè)月后雙方未辦理過(guò)戶(hù)手續(xù)，房產(chǎn)也沒(méi)有交付給張先生使用。張先生沒(méi)有按時(shí)向銀行支付按揭款，2005年8月王小姐一次性將銀行按揭款6萬(wàn)多元付清后以13萬(wàn)元將該房產(chǎn)賣(mài)給了第三方。

上述案件的處理結(jié)果：

一審法院認(rèn)為張先生主張房款的請(qǐng)求依據(jù)不足，不予支持，但認(rèn)為該《協(xié)議書(shū)》合法有效，不是單純的贈(zèng)與合同，而是包含了贈(zèng)與合同及房屋轉(zhuǎn)讓合同內(nèi)容的雙務(wù)合同，并認(rèn)為該違約條款有效，王小姐將房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給他人已經(jīng)違約，因此，判決其向張先生賠償5萬(wàn)元的違約金。

王小姐不服上訴，二審法院認(rèn)為，王小姐與張先生簽訂的房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓《協(xié)議書(shū)》約定，王小姐把房產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給張先生后，她已經(jīng)支付的購(gòu)房款、配套款、按揭款、裝修款、及家私款10多萬(wàn)元，轉(zhuǎn)移給張先生而無(wú)需張先生支付對(duì)價(jià)，屬于贈(zèng)與的性質(zhì)?！秴f(xié)議書(shū)》還約定張先生須向銀行支付尚未繳納的銀行按揭款6萬(wàn)多元，即張先生接受該房產(chǎn)應(yīng)盡的義務(wù)，該義務(wù)不是贈(zèng)與人王小姐履行給付義務(wù)的對(duì)價(jià)，屬贈(zèng)與所附的義務(wù)。該贈(zèng)與合同在權(quán)利轉(zhuǎn)移之前王小姐有權(quán)撤銷(xiāo)，依據(jù)合同法56條第1款的規(guī)定，撤銷(xiāo)后的合同自始沒(méi)有法律約束力，所以撤銷(xiāo)后違約條款也失效，二審法院判決：1、王小姐應(yīng)于判決發(fā)生效力10日內(nèi)付還張先生原支付的3600元的按揭款及相應(yīng)的利息；2、駁回了張先生的其他訴訟請(qǐng)求。

張先生訴王小姐財(cái)產(chǎn)權(quán)糾紛一案二審

代 理 詞

――――廣東廣成律師事務(wù)所    劉萍

（2006）汕中法民一終字第X號(hào)                       

審判長(zhǎng)、審判員：

     我受王小姐的委托，并經(jīng)廣東廣成律師事務(wù)所指派，出庭參加本案二審的訴訟活動(dòng)。本案一審是張先生作為原告起訴王小姐要求其返還變賣(mài)某時(shí)代花園1幢808房所得房款13萬(wàn)元，并承擔(dān)5萬(wàn)元的違約金的訴訟。張先生的理由是他和王小姐婚前同居于2005年3月生下一孩子，該房的裝修和家私是自己出的錢(qián)。他們?cè)?005年4月21日約定將該房產(chǎn)過(guò)戶(hù)到張先生名下，但王小姐私自將該房產(chǎn)出售，為此，提出上述訴求。

一審法院認(rèn)為，張先生認(rèn)為本案是他與王小姐同居期間的財(cái)產(chǎn)糾紛證據(jù)不足。2005年4月21日張先生和王小姐簽訂的《協(xié)議書(shū)》雖有王小姐贈(zèng)與張先生部分房款的內(nèi)容，但同時(shí)約定了房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的義務(wù)，即張先生應(yīng)當(dāng)支付尚未支付的按揭款，該協(xié)議不是單純的贈(zèng)與合同，而是包含了贈(zèng)與合同及房屋轉(zhuǎn)讓合同內(nèi)容的雙務(wù)合同。因此，一審法院沒(méi)有支持張先生要求王小姐返還變賣(mài)某時(shí)代花園1幢808房所得房款13萬(wàn)元的訴訟請(qǐng)求，但判決王小姐向張先生支付賠償金5萬(wàn)元。

王小姐不服提出了上訴。

通過(guò)剛才的二審?fù)徴{(diào)查，審理前閱讀本案的全部卷宗材料，我認(rèn)為，本案是贈(zèng)與合同糾紛而非財(cái)產(chǎn)權(quán)糾紛。張先生沒(méi)有依約在三個(gè)月內(nèi)按時(shí)繳納銀行按揭款，王小姐依法撤消贈(zèng)與并將該房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓?zhuān)粦?yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。退一步講，即使將本案《協(xié)議書(shū)》作為無(wú)名合同來(lái)處理，張先生違約不按時(shí)繳納銀行按揭款先違約，加重了王小姐的負(fù)擔(dān)，王小姐將屬于自己的房產(chǎn)出讓給第三方，在沒(méi)有造成張先生實(shí)際損失的情況下，判決王小姐承擔(dān)5萬(wàn)元賠償金有失公平。

一、本案的糾紛是贈(zèng)與合同糾紛而非財(cái)產(chǎn)權(quán)糾紛。

本案涉及的2005年4月21日張先生和王小姐簽訂的《協(xié)議書(shū)》約定：王小姐將名下的某時(shí)代花園1幢808房轉(zhuǎn)讓到張先生名下。該房王小姐已經(jīng)支付給銀行的按揭款不用張先生退還給王小姐；簽訂協(xié)議之日按揭款由張先生以王小姐的名義向銀行支付；簽訂協(xié)議之日三個(gè)月內(nèi)雙方辦理房產(chǎn)過(guò)戶(hù)手續(xù)；雙方共同生育一孩子，該房做雙方寄托感情及了結(jié)孩子歸屬之用，張先生不得再用孩子的接口作糾纏，張先生不得將該房作為與其他異性結(jié)婚之住處并異性不得踏足該房屋；若王小姐私自將該房屋轉(zhuǎn)讓給第三方，則賠償張先生5萬(wàn)元正。

該協(xié)議張先生和王小姐均親自簽名。從以上協(xié)議以及相關(guān)證據(jù)來(lái)看本案并非財(cái)產(chǎn)權(quán)糾紛而是贈(zèng)與合同糾紛，具體理由如下：

1、張先生、王小姐戀愛(ài)期間發(fā)生親密關(guān)系而致懷孕，并生下一女，但其雙方并沒(méi)有同居生活。

張先生一審訴狀所稱(chēng)的二人2004年2月相識(shí)后在某泰花園同居， 2005年2月某時(shí)代花園裝修好后二人搬至該房居住，與事實(shí)不符。

王小姐提供的證據(jù)證明，某泰花園是王小姐認(rèn)識(shí)張先生前自己購(gòu)買(mǎi)的房產(chǎn)，王小姐一直在此居住至本案訴訟，同住的還有保姆。2004年12月王小姐和丈夫黃某結(jié)婚后也在此居住，王小姐即將生產(chǎn)，為了照顧王小姐，其母親也在某泰花園一同居住。2005年4月保姆已經(jīng)離開(kāi)汕頭，離開(kāi)王小姐回老家，因此她與本案沒(méi)有利害關(guān)系，保姆證明在2003年12月至2005年4月，在某泰花園上述房?jī)?nèi)居住的除了王小姐的丈夫黃某及母親，沒(méi)有其他人在此居住。

王小姐提供的證據(jù)證明，張先生所稱(chēng)的某時(shí)代花園裝修完工的時(shí)間與實(shí)際完工的時(shí)間相差了2個(gè)多月。該房產(chǎn)裝修是王小姐自己辦理的手續(xù)，繳納的押金，該房完工時(shí)間是2004年12月，并非張先生訴狀所稱(chēng)的2005年2月，如果該房是張先生和王小姐準(zhǔn)備同居的房產(chǎn)，王小姐當(dāng)時(shí)已經(jīng)懷孕七個(gè)多月，張先生不可能不參加裝修，也不可能不知道裝修完工的時(shí)間。

此外，張先生稱(chēng)其二人2005年2月后在某時(shí)代花園同居也是沒(méi)有依據(jù)的。某時(shí)代花園在房產(chǎn)交付給王小姐即2004年10月，至該房出讓給第三人即2005年7月前，包括裝修在內(nèi)的9個(gè)月的用水為52.78元；2005年3月4日下午該房?jī)?nèi)冒煙差點(diǎn)失火，物業(yè)管理處從天臺(tái)進(jìn)入該房關(guān)掉煤氣，同時(shí)證明該房?jī)?nèi)居住的是兩位講普通話(huà)的女士（所以不是張先生、王小姐在此居住），她們是來(lái)此探望生孩子的王小姐的親屬，物業(yè)管理處在有關(guān)事故處理記錄表中也要求業(yè)主即王小姐進(jìn)行了確認(rèn)；據(jù)物業(yè)管理處證明，該房在2005年3月至同年6月被該管理處作停水處理，在此期間此房根本就被斷水，直到2005年6月28日王小姐申請(qǐng)開(kāi)通用水。以上事實(shí)證明張先生、王小姐不可能在沒(méi)有水的情況下帶孩子在該8樓房?jī)?nèi)同居生活，張先生所稱(chēng)的在2005年2月后在某時(shí)代花園1幢808房?jī)?nèi)張先生、王小姐同居，與事實(shí)不符。

重要的是，張先生沒(méi)有提供任何直接證據(jù)證明其與王小姐以夫妻名義同居，其提供的照片、孩子的照片、保證書(shū)等間接證據(jù)都不能證明雙方以夫妻名義同居的存在。張先生連最起碼的生活住處都無(wú)法證明，又怎么談得上以夫妻名義同居呢？

2、2005年4月21日簽訂上述《協(xié)議書(shū)》以前，王小姐已經(jīng)為某時(shí)代花園1幢808房支付了12萬(wàn)元。該房在2005年8月提前歸還貸款的6萬(wàn)多元也是王小姐支付的。

其一，張先生在一審訴狀以及二審?fù)徶幸呀?jīng)確認(rèn)，《協(xié)議書(shū)》簽訂前的房款、配套款5萬(wàn)多元、銀行按揭款1萬(wàn)多元等都是王小姐支付的，對(duì)此雙方當(dāng)事人都沒(méi)有異議。

其二，裝修及家私款是王小姐支付的。該房產(chǎn)登記的業(yè)主是王小姐，物業(yè)管理處的記錄也證明是王小姐進(jìn)行的裝修，裝修及家私款依據(jù)常理應(yīng)當(dāng)由業(yè)主即王小姐支付，王小姐同時(shí)提供了自己銀行存折，在裝修期間的提款記錄，以證明自己支付了裝修及家私款5.4萬(wàn)元。    張先生在一審訴狀中陳述的裝修時(shí)間與該房產(chǎn)裝修的實(shí)際時(shí)間不符（見(jiàn)證據(jù)2、3及一審訴狀），他也沒(méi)有提供任何證據(jù)證明其支付裝修及家私款，因此，張先生認(rèn)為他支付的裝修款、家具款的主張不能成立。

其三，該房產(chǎn)2005年4月后的銀行按揭款也是王小姐支付的。銀行按揭款都是從王小姐的銀行帳戶(hù)支付的，同年8月提前還貸，也是王小姐和汕頭市某房產(chǎn)代理有限公司的工作人員一同辦理的，該款由房產(chǎn)代理公司墊付后王小姐返還，因此仍然是王小姐支付的。雖然本案涉及的《協(xié)議書(shū)》第2條約定，協(xié)議簽訂后由張先生以王小姐的名義直接支付銀行按揭款，但依據(jù)《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第5條的規(guī)定，對(duì)于張先生是否依據(jù)合同履行付款義務(wù)，應(yīng)該由負(fù)有履行義務(wù)的張先生承擔(dān)舉證責(zé)任。本案張先生沒(méi)有證據(jù)證明其支付了銀行的按揭款，特別是提前還貸的款項(xiàng)，而王小姐有證據(jù)證明該房提前還貸的款項(xiàng)是自己支付的，其他的銀行按揭款也是自己支付的。

3、房產(chǎn)的所有權(quán)是以登記為準(zhǔn)，房產(chǎn)管理部門(mén)登記的業(yè)主是王小姐，因此，王小姐是該房產(chǎn)合法的唯一的權(quán)利人，該房產(chǎn)不是二人的共同財(cái)產(chǎn)。假如說(shuō)張先生有證據(jù)證明自己支付了零星款項(xiàng)的情況下，也只是其對(duì)王小姐的債權(quán)，并非其對(duì)該房擁有物權(quán)。

4、依據(jù)我國(guó)法律的有關(guān)規(guī)定，本案的《協(xié)議書(shū)》性質(zhì)是贈(zèng)與合同。

本案當(dāng)事人于2005年4月21日簽訂《協(xié)議書(shū)》第1條約定，房產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移給張先生后，王小姐已經(jīng)支付的款項(xiàng)張先生不用支付給王小姐。也就是說(shuō)對(duì)于王小姐已經(jīng)支付的5萬(wàn)多元房款、1萬(wàn)多元按揭款、5.4萬(wàn)元裝修及家私款共計(jì)12萬(wàn)多元，轉(zhuǎn)移給張先生而無(wú)需其支付對(duì)價(jià)，該部分是贈(zèng)與的性質(zhì)。

而《協(xié)議書(shū)》第2條、第3條的約定，協(xié)議簽訂后的銀行按揭款由張先生直接以王小姐的名義付給銀行，三個(gè)月內(nèi)辦理過(guò)戶(hù)登記。也就是王小姐將已經(jīng)付款的12萬(wàn)元贈(zèng)與給張先生的條件，張先生要取得王小姐贈(zèng)與的12萬(wàn)元的房產(chǎn)，需要支付剩余的6萬(wàn)多元銀行按揭款，并于三個(gè)月內(nèi)辦理過(guò)戶(hù)登記，這是贈(zèng)與所附的條件。該協(xié)議是特殊的贈(zèng)與合同。

二、贈(zèng)與合同是單務(wù)合同，除了法律規(guī)定的特殊情況外，不存在贈(zèng)與人不交付贈(zèng)與物的違約責(zé)任，同時(shí)，基于違約責(zé)任的從屬性，王小姐依法行使撤消權(quán)，就是將整個(gè)贈(zèng)與合同撤消，違約條款也被撤消，因而也不用承擔(dān)違約責(zé)任。

1、依據(jù)我國(guó)《合同法》第186條的規(guī)定，王小姐有權(quán)行使撤消權(quán)，因此，王小姐撤消贈(zèng)與后可以將自己的房產(chǎn)出讓給第三人。

依據(jù)我國(guó)《合同法》第186條的規(guī)定，本案贈(zèng)與人可以依法行使撤消權(quán)。也就是說(shuō)，王小姐在轉(zhuǎn)移該房產(chǎn)的權(quán)利前，可以單方面不經(jīng)過(guò)張先生的同意，撤消本案的贈(zèng)與合同，即撤消本案的《協(xié)議書(shū)》，這是法律賦予王小姐的權(quán)利。因而對(duì)于已經(jīng)撤消了贈(zèng)與的房產(chǎn)，王小姐擁有所有權(quán)，可以依法轉(zhuǎn)讓并取得相應(yīng)的轉(zhuǎn)讓款。

2、贈(zèng)與人不交付贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)是否構(gòu)成違約，并承擔(dān)違約責(zé)任，應(yīng)依據(jù)贈(zèng)與的目的和贈(zèng)與是否經(jīng)過(guò)公證來(lái)區(qū)別。

我國(guó)《合同法》第188條、189條規(guī)定了贈(zèng)與人的違約責(zé)任，在具有救災(zāi)扶貧等特殊贈(zèng)與中，贈(zèng)與人不交付財(cái)產(chǎn)的，屬違約行為，受贈(zèng)人有權(quán)請(qǐng)求交付贈(zèng)與的財(cái)產(chǎn)。在一般贈(zèng)與中，由于贈(zèng)與人在交付財(cái)產(chǎn)前，有權(quán)依法撤消贈(zèng)與，因而這類(lèi)贈(zèng)與合同，贈(zèng)與人不給付贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)的，受贈(zèng)人不能請(qǐng)求贈(zèng)與人給付贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)，贈(zèng)與人不承擔(dān)不交付贈(zèng)與物的違約責(zé)任。本案屬于一般贈(zèng)與的情況，因此，在贈(zèng)與人沒(méi)有交付贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)的情況下，不用承擔(dān)違約責(zé)任。

另外，贈(zèng)與合同是單務(wù)合同，僅由贈(zèng)與人單方承擔(dān)責(zé)任和義務(wù)，因此，對(duì)贈(zèng)與人的責(zé)任也應(yīng)有所限制。贈(zèng)與人行使撤消權(quán)并將贈(zèng)與物出讓給第三人，是法律賦予贈(zèng)與人的權(quán)利，不是違約行為，若贈(zèng)與人行使該權(quán)利，將自己的房產(chǎn)出售，受贈(zèng)人沒(méi)有任何損失，還要贈(zèng)與人承擔(dān)違約責(zé)任的話(huà)，則不公平，也顯失公正。

3、違約條款具有從屬性，它以主合同的存在為前提，它也是為了擔(dān)保主合同的履行而設(shè)定的，當(dāng)主合同被宣告無(wú)效或被撤消，則違約條款也失效。因此，本案《協(xié)議書(shū)》第六條約定的違約條款，在主合同的贈(zèng)與內(nèi)容被撤消后，也一同被撤消而失去了法律效力。所以，該違約條款已經(jīng)與主合同一起被依法撤消，贈(zèng)與人即王小姐不應(yīng)該依據(jù)已經(jīng)被撤消了的贈(zèng)與合同中的違約條款而承擔(dān)違約責(zé)任。

三、退一步講，即使將本案作為無(wú)名合同來(lái)處理，張先生沒(méi)有按時(shí)支付銀行的按揭款先違約，在協(xié)議書(shū)簽訂四個(gè)月時(shí)，王小姐出于自保而將房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓?zhuān)粦?yīng)該承擔(dān)違約責(zé)任。假使需要承擔(dān)違約責(zé)任，在張先生沒(méi)有實(shí)際損失的情況下，判決王小姐賠償5萬(wàn)元，數(shù)額太高，有失公平。

1、實(shí)際履行中是張先生先違約，致使王小姐不得不撤銷(xiāo)贈(zèng)與并將房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人。

在協(xié)議履行過(guò)程中，是張先生違約在先。張先生在一審起訴書(shū)中也確認(rèn)雙方約定在三個(gè)月內(nèi)應(yīng)該過(guò)戶(hù)，因?yàn)樵摲哭k理了按揭抵押，依據(jù)相關(guān)規(guī)定，在過(guò)戶(hù)前應(yīng)一次性付清尚未繳納的全部銀行按揭款，或者辦理轉(zhuǎn)按揭手續(xù)，由張先生與銀行重新簽訂按揭抵押合同。在該《協(xié)議書(shū)》履行過(guò)程中，張先生沒(méi)有按時(shí)繳納銀行按揭款，也沒(méi)有要求王小姐一同與其到銀行辦理轉(zhuǎn)按揭手續(xù)，更沒(méi)有一次性交清剩余的銀行按揭款。

張先生在兩次庭審中已經(jīng)確認(rèn)，《協(xié)議書(shū)》簽訂前的房款和銀行按揭款由王小姐繳納，該協(xié)議是2005年4月21日簽訂的，因此，其手中持有的2005年4月15日金額為1800元的銀行按揭款繳費(fèi)憑證，是在《協(xié)議書(shū)》簽訂前繳納的，是王小姐繳納的。張先生持有的協(xié)議簽訂后繳納的按揭款的憑證只有2005年5月一份金額為1800元的憑證，該款僅夠繳納2個(gè)月的按揭款，因此，張先生沒(méi)有按時(shí)繳納銀行按揭款，其違約在先。

王小姐當(dāng)時(shí)將該房產(chǎn)贈(zèng)與給張先生的目的就是為了保護(hù)她和丈夫黃先生的家庭穩(wěn)定，該協(xié)議簽訂后因?yàn)閺埾壬鷽](méi)有守信而介入 王小姐的家庭使其離婚。王小姐簽訂《協(xié)議書(shū)》只是要將某時(shí)代花園的已經(jīng)支付的12萬(wàn)元的房產(chǎn)贈(zèng)與給張先生，因張先生沒(méi)有按時(shí)支付按揭款的違約行為，使得王小姐還需要繼續(xù)支付該房以后的按揭款。無(wú)奈之下，在上述協(xié)議簽訂四個(gè)月后即2005年8月底，王小姐不得不撤銷(xiāo)贈(zèng)與，并將該房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人。因此，本案張先生違約在先，因此，王小姐不應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

2、該《協(xié)議書(shū)》約定的違約金明顯過(guò)高。

在雙方簽訂《協(xié)議書(shū)》之時(shí)，合同尚未支付的按揭款為6萬(wàn)多元，就是說(shuō)即使張先生履約，其全部支付給銀行的款項(xiàng)也就是6萬(wàn)多元，，卻僅對(duì)贈(zèng)與人單方約定了5萬(wàn)元的違約金，該約定明顯過(guò)高。

3、違約金可以約定，但是賠償是以實(shí)際損失的發(fā)生為前提的，張先生沒(méi)有實(shí)際損失，王小姐依法撤消贈(zèng)與，卻被一審法院判決支付5萬(wàn)元賠償金給張先生，該判決結(jié)果有失公平。

從本案證據(jù)看，上述爭(zhēng)議的房產(chǎn)由王小姐購(gòu)買(mǎi)、支付按揭款及裝修款等，張先生為該房并沒(méi)有付出，王小姐將該房出讓后也沒(méi)有造成張先生的實(shí)際損失。在此情況下，卻判決王小姐支付張先生5萬(wàn)元賠償金有失公平。

以上意見(jiàn)，請(qǐng)合議庭考慮。

上訴人：王小姐                                                

代理律師：劉萍

二OO六年十月九日