一、案情介紹

1、糾紛發(fā)生的經(jīng)過

王小姐和張先生于2004年2、3月份認(rèn)識(shí)后，5月份建立了戀愛關(guān)系。戀愛期間雙方發(fā)生性關(guān)系導(dǎo)致王小姐懷孕。兩人因?yàn)楦鞣N原因未能結(jié)婚，在王小姐懷孕7個(gè)月左右的時(shí)候（2004年12月）與黃某辦理了結(jié)婚登記?；楹笕齻€(gè)月即2005年3月（第二年）王小姐生育一女兒。2005年4月王小姐和張先生簽訂了一份《協(xié)議書》，內(nèi)容是王小姐將一套房產(chǎn)贈(zèng)與給張先生，另一方面確認(rèn)他們在2005年3月生育一女孩，該房產(chǎn)作為雙方寄托感情及了結(jié)孩子歸屬之用，男方不得再用孩子做借口糾纏等。

王小姐和其丈夫黃某均陳述，因?yàn)閺埾壬尿}擾導(dǎo)致了他們在2005年6月在外地辦理了協(xié)議離婚手續(xù)（當(dāng)時(shí)孩子出生3個(gè)月），但雙方在《離婚補(bǔ)充協(xié)議》中已經(jīng)明確孩子不是丈夫所生，但為了孩子能按照正常的離婚手續(xù)辦理戶口入戶，其丈夫黃某同意孩子在《出生醫(yī)學(xué)證明》、《準(zhǔn)生證》上（該證于2005年10月補(bǔ)辦）填寫自己是孩子的父親。

王小姐的家庭破裂后就撤銷了贈(zèng)與給張先生的協(xié)議，將上述準(zhǔn)備贈(zèng)與的房產(chǎn)出售，為此，2006年1月張先生將王小姐告至一審法院（贈(zèng)與合同的糾紛），要求她返還出售房產(chǎn)的款項(xiàng)外，還要依據(jù)協(xié)議賠償給他5萬元。

在該贈(zèng)與合同糾紛的案件中，張先生向法院陳述他和王小姐在準(zhǔn)備贈(zèng)與的房屋內(nèi)同居， 2005年3月生下了女孩，還將孩子的照片提交給法庭。該照片就是本案撫養(yǎng)權(quán)糾紛中孩子的照片。

該贈(zèng)與合同糾紛的二審判決中確認(rèn)了其雙方于2004年2月相識(shí)，其后并戀愛導(dǎo)致王小姐懷孕的事實(shí)。

王小姐在離婚后獨(dú)自撫養(yǎng)孩子并離開了汕頭。在贈(zèng)與合同的案件發(fā)生訴訟后，與張先生協(xié)商不下的情況下，王小姐作為孩子的監(jiān)護(hù)人起訴了張先生，要求確定孩子由女方撫養(yǎng)，并由張先生承擔(dān)相應(yīng)的撫養(yǎng)費(fèi)。

撫養(yǎng)糾紛的案件審理期間，張先生突然否認(rèn)他是孩子的父親，為此，王小姐申請(qǐng)了親子鑒定。為客觀公正地查明事實(shí)，一審法院根據(jù)舉證能力分配了相應(yīng)的舉證義務(wù)：王小姐應(yīng)申請(qǐng)鑒定并預(yù)交鑒定費(fèi)用，來證明孩子是與男方所生；張先生應(yīng)協(xié)助鑒定來證明孩子不是與其所生。但張先生拒絕，導(dǎo)致鑒定無法進(jìn)行。

2、雙方各自的理由

男方：認(rèn)為《出生醫(yī)學(xué)證明》上孩子的父親不是他的名字，另外他與王小姐簽訂的《協(xié)議書》中無法證明孩子的生父是他，該案涉及身份關(guān)系，他在別的案件中的承認(rèn)不是在本案件訴訟過程中自認(rèn)，不能認(rèn)定他是孩子的父親。張先生認(rèn)為《出生醫(yī)學(xué)證明》、《離婚協(xié)議》等資料顯示孩子的父親是王小姐的丈夫黃某，所以他認(rèn)為以此為理由不去做親子鑒定理由充分。

女方：張先生在贈(zèng)與合同糾紛中，為了取得財(cái)產(chǎn)，已經(jīng)向法院確認(rèn)2005年3月和王小姐共同生育一個(gè)女孩的事實(shí)，同時(shí)提交了他和王小姐簽訂的《協(xié)議書》、孩子的照片等給法庭，以證明他和王小姐在2005年3月共同生育了一女孩，該照片中的孩子就是本案被撫養(yǎng)人。本案中他又矢口否認(rèn)該事實(shí)，辨稱其承認(rèn)不是在本案中的自認(rèn)，其理由不足。人民法院結(jié)合舉證責(zé)任分配原則來確定張先生應(yīng)協(xié)助鑒定，但張先生拒絕鑒定，應(yīng)承擔(dān)不利后果。從“保護(hù)婦女兒童權(quán)益”原則，對(duì)于不滿2歲的非婚生女兒的請(qǐng)求，即使在張先生不配合鑒定的情況下，也應(yīng)當(dāng)確認(rèn)他是孩子的父親，并由其承擔(dān)相應(yīng)的撫養(yǎng)費(fèi)。

二、一二審判決以及依據(jù)

一審法院認(rèn)為雖然孩子的《出生醫(yī)學(xué)證明》、《準(zhǔn)生證》等載明父親是王小姐的丈夫黃某，但張先生在贈(zèng)與合同糾紛的案件中已經(jīng)自認(rèn)是孩子的父親，且提供了孩子的照片與本案被撫養(yǎng)人一致，王小姐的丈夫在《離婚補(bǔ)充協(xié)議》中否認(rèn)是孩子的父親，法院結(jié)合舉證責(zé)任分配原則來確定各方應(yīng)負(fù)的舉證責(zé)任，被告拒絕進(jìn)行親子鑒定，拒絕履行義務(wù)，構(gòu)成妨礙舉證，應(yīng)承擔(dān)不利的后果，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第75條，依法推定王小姐的主張成立，即推定張先生是孩子的親生父親，確認(rèn)孩子是王小姐和張先生的非婚生女兒，并判決由女方撫養(yǎng)，男方承擔(dān)相應(yīng)的撫養(yǎng)費(fèi)。

張先生不服一審判決上訴，二審法院經(jīng)過審理認(rèn)為，一審法院認(rèn)定的事實(shí)清楚，適用法律正確，處理恰當(dāng)，駁回上訴，維持原判。

王小姐訴張先生撫養(yǎng)權(quán)糾紛一案二審

代 理 詞

------廣東廣成律師事務(wù)所     劉萍律師

（2007）汕中法民一終字第X號(hào)

審判長、審判員：

我受被上訴人王小姐的委托，并經(jīng)廣東廣成律師事務(wù)所指派，出庭參加本案訴訟活動(dòng)。本案一審?fù)跣〗阕鳛樵嬉蟠_認(rèn)張先生與非婚生女王小小的親生父女關(guān)系，并要求張先生依法承擔(dān)撫養(yǎng)費(fèi)，一審法院支持了王小姐的訴訟請(qǐng)求，張先生不服提起了上訴。二審開庭前我再次聽取了王小姐的陳述，進(jìn)行了必要的調(diào)查，研究了有關(guān)證據(jù)，參與了庭審，現(xiàn)依據(jù)事實(shí)和法律發(fā)表如下代理意見：
 

一、上訴人張先生曾在另外的案件中向一審法院確認(rèn)，他與王小姐在2005年3月生育一女，并向法院提供了他們女兒的照片，該照片就是本案被撫養(yǎng)人王小小，因此，張先生已經(jīng)自認(rèn)其和王小姐有一女兒的事實(shí)，依據(jù)時(shí)間推算，本案被撫養(yǎng)人王小小也是他們的女兒。

在本案一審法院受理的另外一宗案件即（2006）金歧民初字第X號(hào)案件中，張先生作為原告在訴狀及證據(jù)中確認(rèn)，他和王小姐在2005年3月生育一女（證據(jù)4、6、7），并向法院提供了其二人所生女兒的照片（證據(jù)8），該照片中的嬰兒就是本案被撫養(yǎng)人王小小。同時(shí)張先生還向法院提供了他和王小姐的《協(xié)議書》，該《協(xié)議書》也確定雙方在2005年3月共同生育一女孩。因此，張先生已經(jīng)自認(rèn)雙方共同生育一女的事實(shí)。

在上述案件中雙方均確認(rèn)，他們相識(shí)是在2004年2、3月份，王小姐懷孕是在2004年6月。而王小小是在2005年3月3日出生。張先生2005年4月在《協(xié)議書》中確認(rèn)他和王小姐生有一女，從二人相識(shí)到被告確認(rèn)二人有一女兒期間是1年的時(shí)間。

雖然張先生只是確認(rèn)2005年3月與王小姐有一女兒，根據(jù)自然規(guī)律，在此期間王小姐不可能再有其他的孩子，而王小小是王小姐在2005年3月所生的唯一的孩子，所以，王小小就是張先生和王小姐唯一的女兒。

二、王小小是非婚生女兒，為了使王小小能順利的入戶口，因此，王小姐將其女兒王小小的出生證、計(jì)劃生育證等文書中的父親注明的是王小姐前夫黃某，黃某已經(jīng)證明該事實(shí)，也指證本案張先生是王小小的親生父親。

張先生和王小姐于2004年2、3月份相識(shí)后戀愛，王小姐于2004年6月懷孕，因張先生索要錢財(cái)未果所以沒有和王小姐結(jié)婚，無奈之下王小姐于2004年12月14日和黃某結(jié)婚，當(dāng)時(shí)其已經(jīng)懷孕7個(gè)多月。王小姐在結(jié)婚三個(gè)月后即2005年3月3日生下一女嬰，該女嬰即王小小。

后因張先生的騷擾而致王小姐和黃某于2005年6月離婚，當(dāng)時(shí)王小小出生后只有三個(gè)月。只有離婚協(xié)議中的男方與出生證、計(jì)劃生育證中的父親一致，同時(shí)離婚協(xié)議約定孩子由女方撫養(yǎng)的情況下，才可以按照正常手續(xù)在王小姐戶籍的地方為王小小入戶口，為此，征得黃某的同意后，將有關(guān)出生證等父親一欄注明的是黃某，并在離婚后四個(gè)月即2005年10月王小小才入戶口。
 

三、本案關(guān)于王小小父親身份方面的證據(jù)出現(xiàn)矛盾，為了查明事實(shí)，人民法院可以確認(rèn)舉證責(zé)任的承擔(dān)。一審中法院對(duì)舉證責(zé)任進(jìn)行了分配，原告即王小姐申請(qǐng)了親子鑒定，被告即張先生無正當(dāng)理由故意拒絕鑒定，構(gòu)成了舉證妨礙，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第75條，應(yīng)受不利推定。

1、為查明事實(shí)，一審法院分配了舉證責(zé)任，要求王小姐申請(qǐng)親子鑒定，張先生應(yīng)該配合鑒定。張先生拒絕鑒定，應(yīng)該承擔(dān)不利后果。

《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七條規(guī)定，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)。一審法院依據(jù)規(guī)定分配了舉證責(zé)任，張先生不履行配合鑒定的義務(wù)，應(yīng)該承擔(dān)不利的后果。

2、張先生拒絕鑒定構(gòu)成舉證妨礙，依據(jù)法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)推定王小姐的主張成立。

舉證妨礙又稱證明妨礙。指的是一方當(dāng)事人負(fù)有證明責(zé)任，但由于相對(duì)方因故意或過失將訴訟中存在的唯一證據(jù)滅失，或者拒絕提出，使負(fù)有證明責(zé)任的人無法證明自己的主張，導(dǎo)致案件事實(shí)出于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)?；谡\信公平原則，和當(dāng)事人的訴訟促進(jìn)義務(wù)，妨礙舉證方應(yīng)承受不利推定。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟的若干規(guī)定》第75條：“有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對(duì)方當(dāng)事人主張?jiān)撟C據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立。”即是舉證妨礙的規(guī)定。

本案關(guān)于王小小的父親，在出生證、計(jì)劃生育證上以及張先生在法院的自認(rèn)、照片等出現(xiàn)矛盾。在本案訴訟中張先生又出爾反爾，否認(rèn)其是孩子的親生父親，為查明事實(shí)，王小姐申請(qǐng)了親子鑒定。張先生拒絕配合鑒定，其行為構(gòu)成舉證妨礙，依據(jù)證據(jù)規(guī)則可以推定王小姐的主張成立，即張先生是王小小的親生父親。

3、張先生拒絕鑒定，對(duì)于王小姐來講，已經(jīng)沒有任何法律的救濟(jì)渠道。而推定張先生是王小小的親生父親，若張先生有異議，仍然可以對(duì)其主張進(jìn)一步舉證。因此，推定王小姐的主張成立，有利于達(dá)到訴訟權(quán)利的平衡。

在本案證據(jù)矛盾，事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，唯一能證明王小小親生父親的科學(xué)證據(jù)即進(jìn)行親子鑒定，為了查明事實(shí)真相，王小姐提出了親子鑒定的申請(qǐng)，除此外，王小姐沒有能力提供其他的任何方式或證據(jù)，也沒有任何法律的救濟(jì)渠道。

推定王小姐的主張成立，若張先生有異議，則其可以提出其他的證據(jù)或再次申請(qǐng)親子鑒定作出最終科學(xué)結(jié)論來證明其主張，所以，若張先生受不利推定后，其還有其他的法律救濟(jì)渠道。

為達(dá)到訴訟權(quán)利的平衡，本案應(yīng)依據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第75條，推定王小姐的主張成立。

四、依據(jù)最高院的有關(guān)批復(fù)，親子鑒定應(yīng)適用“保護(hù)婦女兒童權(quán)益”的原則，本案被撫養(yǎng)人王小小只有20多個(gè)月，對(duì)于其要求對(duì)非婚生父親進(jìn)行親子鑒定并支付撫養(yǎng)費(fèi)的請(qǐng)求，即使張先生拒絕鑒定，王小姐的請(qǐng)求也應(yīng)得到支持。

1、依據(jù)最高院的批復(fù)，本案應(yīng)適用保護(hù)婦女兒童權(quán)益的原則，判決張先生承擔(dān)責(zé)任。

最高人民法院《關(guān)于人民法院在審判工作中能否采用人類白細(xì)胞抗原作親子鑒定問題的批復(fù)》（1987年6月15日）中確定，“對(duì)要求作親子鑒定的案件，應(yīng)從保護(hù)婦女、兒童的合法權(quán)益，有利于增進(jìn)團(tuán)結(jié)和防止矛盾激化出發(fā)，區(qū)別情況，慎重對(duì)待。”因此，親子鑒定適用“保護(hù)婦女、兒童權(quán)益的原則。

2、最高院的上述批復(fù)和依證據(jù)規(guī)則推定張先生承擔(dān)不利后果并不矛盾。

最高院的上述批復(fù)雖然要求親子鑒定一般須當(dāng)事人同意，但一方行使權(quán)利不應(yīng)侵害其他婦女兒童的合法權(quán)益。況且該批復(fù)是在1987年作出的，張先生不同意鑒定，依據(jù)2002年施行的證據(jù)規(guī)則，可以推定對(duì)其不利的后果，二者并不矛盾。

本案被撫養(yǎng)人王小小只有20多個(gè)月，因她是非婚生的，所以小小年紀(jì)只能通過訴訟來向親生父親主張其權(quán)利，假如因?yàn)閺埾壬芙^鑒定而使其主張得不到支持的話，王小小就沒有其他途徑得到法律賦予的被父親撫養(yǎng)的權(quán)利，其未成年人的權(quán)利得不到保障。因此，當(dāng)生父的的人格權(quán)與非婚生子女的被撫養(yǎng)權(quán)發(fā)生沖突的情況下，應(yīng)當(dāng)將未成年的非婚生子女的被撫養(yǎng)權(quán)放在首位。為了保護(hù)未成年人的權(quán)益，即使張先生拒絕鑒定，也應(yīng)該推定王小姐的主張成立，判決張先生支付撫養(yǎng)費(fèi)。

五、張先生有較好的收入，可以承擔(dān)王小小的撫養(yǎng)費(fèi)。王小小與王小姐在外地生活，因此請(qǐng)求判決張先生一次性支付撫養(yǎng)費(fèi)，或在每年的首月支付全年的撫養(yǎng)費(fèi)，以盡量減輕王小姐領(lǐng)取撫養(yǎng)費(fèi)的額外支出，使更多的費(fèi)用使用在孩子身上。

綜上所述 ，張先生已經(jīng)向法庭自認(rèn)其與王小姐有一女兒的事實(shí)，依時(shí)間推算王小小即其女兒。雖然張先生以后反悔并否認(rèn)，而人民法院依法分配了舉證責(zé)任，但張先生拒絕履行配合的義務(wù)，其拒絕親子鑒定構(gòu)成了妨礙舉證，應(yīng)推定其為王小小的親生父親。為保護(hù)未成年人的合法權(quán)利，請(qǐng)求法院判決確認(rèn)張先生和王小小之間的親子關(guān)系，并由張先生承擔(dān)支付王小小撫養(yǎng)費(fèi)的責(zé)任。

以上意見，供合議庭參考。      

被上訴人：王小姐
代理律師：劉萍
 二OO七年一月四日