來源：《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）理解與適用》

作者：最高人民法院民事審判第一庭

     
最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）第十條【建設(shè)工程施工合同與招標(biāo)投標(biāo)文件不一致時(shí)工程價(jià)款的結(jié)算依據(jù)】

當(dāng)事人簽訂的建設(shè)工程施工合同與招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書載明的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價(jià)款不一致，一方當(dāng)事人請求將招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)的，人民法院應(yīng)予支持。

一、關(guān)于發(fā)包人、承包人之間合同文本的不同分類及內(nèi)容
      

（一）招投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書

 1.招標(biāo)文件。招標(biāo)文件一般包括三部分：

（1）招標(biāo)公告或投標(biāo)邀請書、投標(biāo)人須知、評標(biāo)辦法、投標(biāo)文件格式等，主要介紹招標(biāo)項(xiàng)目等基本情況及招投標(biāo)活動(dòng)的程序規(guī)則；

（2）工程量清單、設(shè)計(jì)圖紙、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和要求、合同條款等；

（3）其他供投標(biāo)人了解到項(xiàng)目信息，如項(xiàng)目等地理信息、水文、地質(zhì)、氣象、交通等資料。

 2.投標(biāo)文件。根據(jù)《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》3.1條規(guī)定，投標(biāo)文件應(yīng)包括下列內(nèi)容：

（1）投標(biāo)函及投標(biāo)函附錄；

（2）法定代表人身份證明或附有法定代表人身份證明的授權(quán)委托書；

（3）聯(lián)合體協(xié)議書；

（4）投標(biāo)保證金；

（5）已標(biāo)價(jià)工程量清單；

（6）施工組織設(shè)計(jì)；

（7）項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)；

（8）擬分包項(xiàng)目情況表；

（9）資格審查資料；

（10）投標(biāo)人須知前附表規(guī)定的其他材料。

3.中標(biāo)通知書。

（二）中標(biāo)合同

《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和投標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。”

（三）備案合同

《建設(shè)工程司法解釋一》第21條規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行簽訂的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)。”

（四）實(shí)際履行的合同

實(shí)際履行的合同一般是指招標(biāo)人、投標(biāo)人在中標(biāo)合同之外另行訂立的協(xié)議。實(shí)際履行的合同在實(shí)踐中如背離中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的也稱之為“陰合同”“黑合同”。

二、招標(biāo)、投標(biāo)、中標(biāo)通知書的法律性質(zhì)

（一）招標(biāo)

根據(jù)合同法第15條，招標(biāo)公告屬于要約邀請

（二）投標(biāo)的法律性質(zhì)

投標(biāo)書是投標(biāo)人響應(yīng)招標(biāo)人要約邀請的意思表示，屬于要約。其生效采到達(dá)主義，自到達(dá)招標(biāo)人時(shí)產(chǎn)生法律效力。

（三）中標(biāo)通知書的法律效力

按照要約、承諾的合同訂立結(jié)構(gòu)分析，中標(biāo)通知書屬于承諾。中標(biāo)通知書的生效節(jié)點(diǎn)采用“發(fā)信主義”，即只要招標(biāo)人將中標(biāo)通知書發(fā)出后，中標(biāo)通知書即生效，約束招標(biāo)人和投標(biāo)人。

三、招投標(biāo)程序中合同的成立時(shí)間

根據(jù)《合同法》第25條第規(guī)定：“承諾生效時(shí)合同成立。”但《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條規(guī)定，“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。”按照該規(guī)定，招標(biāo)人和中標(biāo)人還應(yīng)當(dāng)訂立書面合同。那么，關(guān)于中標(biāo)通知書發(fā)出后合同的成立生效時(shí)間應(yīng)該以哪個(gè)時(shí)間點(diǎn)為準(zhǔn)？

我們傾向于認(rèn)為，招標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書后，即產(chǎn)生在招標(biāo)人、中標(biāo)人之間成立書面合同的效力。理由如下：

（一）招投標(biāo)過程符合我國《合同法》關(guān)于通過要約、承諾方式成立合同的基本理論；

（二）如果將招投標(biāo)過程理解為成立預(yù)約合同，將導(dǎo)致任何一方當(dāng)事人均可以在中標(biāo)通知書發(fā)出后拒絕定約，其后果最多是構(gòu)成預(yù)約合同的違約（當(dāng)事人必須先通過訴訟確認(rèn)雙方成立本約合同，然后才能根據(jù)本約合同要求對方進(jìn)一步履行本約的合同義務(wù)），而非本約合同的違約，這絕非《招標(biāo)投標(biāo)法》的立法原意。

（三）在深化審批制度改革、取消施工合同備案的大背景下，招標(biāo)過程中確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)依據(jù)最重要的文件是招標(biāo)文件、投標(biāo)文件和中標(biāo)通知書，而非備案合同。

（四）最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）規(guī)范的正是招標(biāo)人、中標(biāo)人簽訂的合同與招投標(biāo)文件不一致時(shí)如何結(jié)算工程價(jià)款的問題，如果將招投標(biāo)過程理解為成立預(yù)約合同，則合同與招投標(biāo)文件不一致時(shí)，合同因欠缺合法有效的內(nèi)容而無法在當(dāng)事人之間產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系，又不能依據(jù)招投標(biāo)文件確定合同內(nèi)容，那么對于當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的保護(hù)是極為不利的。

【審判實(shí)務(wù)】

一、參照招投標(biāo)文件結(jié)算工程價(jià)款的前提是招投標(biāo)活動(dòng)合法有效。

在建設(shè)工程案件中，即使當(dāng)事人之間存在備案合同和招投標(biāo)文件，但如果招投標(biāo)本身是無效的，那么也不應(yīng)該適用本條款，不能將招投標(biāo)文件作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)。在當(dāng)事人之間就同一建設(shè)工程訂立的合同均被認(rèn)定無效的情況下，工程價(jià)款的結(jié)算應(yīng)當(dāng)適用本司法解釋第11條第規(guī)定。（第十一條規(guī)定：當(dāng)事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份建設(shè)工程施工合同均無效，但建設(shè)工程質(zhì)量合格，一方當(dāng)事人請求參照實(shí)際履行的合同結(jié)算建設(shè)工程價(jià)款的，人民法院應(yīng)予支持。實(shí)際履行的合同難以確定，當(dāng)事人請求參照最后簽訂的合同結(jié)算建設(shè)工程價(jià)款的，人民法院應(yīng)予支持。）

二、中標(biāo)通知書發(fā)出后，招標(biāo)人、中標(biāo)人因在工程實(shí)施的細(xì)節(jié)方面沒有達(dá)成一致或者其他原因最終沒有簽訂書面合同，那么在此情況下如何確定當(dāng)事人結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)。

當(dāng)事人未簽訂書面合同，但中標(biāo)人已經(jīng)實(shí)際進(jìn)場施工，招標(biāo)人亦接受的，那么，當(dāng)事人實(shí)際上已經(jīng)在履行雙方根據(jù)招投標(biāo)文件訂立的合同，招投標(biāo)文件的內(nèi)容對于當(dāng)事人具有約束力。雖然當(dāng)事人之間不存在中標(biāo)合同、備案合同，但這并不影響當(dāng)事人根據(jù)招投標(biāo)文件履行各自的權(quán)利義務(wù)，故當(dāng)事人請求將招投標(biāo)文件作為結(jié)算工程價(jià)款根據(jù)的，人民法院應(yīng)予支持。

三、當(dāng)事人在合同中約定了合同文件優(yōu)先順序?qū)е潞贤c招投標(biāo)文件不一致的，能否尊重當(dāng)事人約定適用合同約定結(jié)算工程價(jià)款。

此問題根源在于《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》（2007年版）第四章第1.4條規(guī)定了“合同文件的優(yōu)先順序”，該文件規(guī)定，組成合同的各項(xiàng)文件應(yīng)互為解釋，互為說明。除專用合同條款另有約定外，解釋合同文件的優(yōu)先順序如下：（1）合同協(xié)議書；（2）中標(biāo)通知書；（3）招標(biāo)函及投標(biāo)函附錄；（4）專用合同條款；（5）通用合同條款；（6）技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和要求；（7）圖紙；（8）已標(biāo)價(jià)工程量清單；（9）其他合同文件。在《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》第二部分通用條款1.5“合同文件的優(yōu)先順序”也有基本一致的規(guī)定。那么，一旦招投標(biāo)文件與合同不一致時(shí)，是否可以根據(jù)上述示范文本確定的合同文件優(yōu)先順序來確定合同的權(quán)利義務(wù)呢？

在上述示范文本中，合同協(xié)議書的優(yōu)先級是最高的，其次是中標(biāo)通知書、投標(biāo)函及投標(biāo)函附錄，即招投標(biāo)文件。正常情況下，合同協(xié)議書與招投標(biāo)文件在工程價(jià)款、工程范圍、工程質(zhì)量、工期這些實(shí)質(zhì)性條款上是一致的，合同協(xié)議書也主要是關(guān)于實(shí)質(zhì)性條款的約定。因此，只要合同協(xié)議書不背離招投標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性條款，將合同協(xié)議書作為第一優(yōu)先順序是可以的，應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人意思自治。但如果合同協(xié)議書在實(shí)質(zhì)性條款方面與招投標(biāo)文件不一致，那么這些條款因?yàn)檫`反了《招標(biāo)投標(biāo)法》但規(guī)定應(yīng)屬無效，不能產(chǎn)生約束當(dāng)事人的法律效力，仍然應(yīng)當(dāng)以招投標(biāo)文件作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。

四、審判實(shí)踐中，能否將招投標(biāo)文件作為當(dāng)事人全部權(quán)利義務(wù)的依據(jù)。

司法解釋已經(jīng)明確規(guī)定書面合同與招投標(biāo)文件在工程范圍、工程質(zhì)量、工程價(jià)款、工期不一致時(shí)，以招投標(biāo)文件作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)，并未規(guī)定可以作為其他權(quán)利義務(wù)的規(guī)定。至于能否作為其他權(quán)利義務(wù)的根據(jù)，比如能否作為主張違約的根據(jù)、能否作為賠償損失的根據(jù)、能否作為確定糾紛管轄的根據(jù)等問題，要結(jié)合當(dāng)事人對于合同的約定及合同文件解釋的優(yōu)先順序來確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。故對于招投標(biāo)文件與合同不一致時(shí)能否作為當(dāng)事人全部權(quán)利義務(wù)關(guān)系依據(jù)的問題，應(yīng)具體情況具體分析，不能一概而論。

聲明：本文僅供交流學(xué)習(xí)，版權(quán)歸屬原作者，部分文章推送時(shí)未能及時(shí)與原作者取得聯(lián)系，若來源標(biāo)注錯(cuò)誤或侵犯到您的權(quán)益，煩請告知，我們將立即刪除，謝謝！