來源：法義君

在合同交易中，違約金責(zé)任是一種最為常見的民事責(zé)任形式，當(dāng)事人為充分保障自身利益，在合同條款中經(jīng)常將違約金責(zé)任與賠償損失、繼續(xù)履行以及其他補(bǔ)救措施并行約定，以期在交易對方出現(xiàn)違約行為時，可以通過事先約定的較為完備的違約責(zé)任條款來對沖交易風(fēng)險(xiǎn)，減少乃至填平交易損失。

在司法實(shí)踐中，由于對違約金責(zé)任的法律性質(zhì)、違約金與賠償損失的關(guān)系、違約金與繼續(xù)履行的關(guān)系、舉證責(zé)任分配及合同意思自治與實(shí)質(zhì)公平的權(quán)衡等方面存在認(rèn)識上的差異，導(dǎo)致違約金調(diào)整規(guī)則適用中的存在各種不同的爭議，造成具體糾紛處理中裁判尺度各異，對當(dāng)事人之間利益均衡的產(chǎn)生較大影響。根據(jù)法工委釋義及最高法院理解與適用中對《民法典》第585條涉及相關(guān)問題的權(quán)威觀點(diǎn)，結(jié)合《合同法司法解釋（二）》第28條、第29條的相關(guān)規(guī)定，并參照《九民紀(jì)要》關(guān)于違約金調(diào)整規(guī)則的適用及舉證責(zé)任的分配的規(guī)定，系統(tǒng)闡述并嘗試?yán)迩尻P(guān)于違約金調(diào)整規(guī)則適用中涉及十個關(guān)鍵問題，以期為正確處理違約金責(zé)任糾紛提供較為權(quán)威的解決思路。

一、關(guān)于違約金責(zé)任的相關(guān)規(guī)定

（一）《合同法》（《民法典》）關(guān)于違約金責(zé)任的規(guī)定

1. 《合同法》第114條（《民法典》第585條）關(guān)于違約金責(zé)任的規(guī)定

《合同法》第114條（《民法典》第585條）規(guī)定，當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向另一方支付一定數(shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。
約定的違約金低于造成的損失的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請求予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請求予以適當(dāng)減少。
當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。

2.《合同法》第113條（《民法典》第584條）關(guān)于損失賠償范圍的規(guī)定

《合同法》第113條（《民法典》第584條）規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，造成對方損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但是，不得超過違約一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違約可能造成的損失。

（二）《合同法司法解釋（二）》關(guān)于違約金調(diào)整的規(guī)定

1. 關(guān)于違約金司法酌增的規(guī)則

《合同法司法解釋（二）》第28條規(guī)定，當(dāng)事人依照合同法第114條第2款的規(guī)定，請求人民法院增加違約金的，增加后的違約金數(shù)額以不超過實(shí)際損失額為限。增加違約金以后，當(dāng)事人又請求對方賠償損失的，人民法院不予支持。

2. 關(guān)于違約金司法酌減的規(guī)則

《合同法司法解釋（二）》第29條規(guī)定，當(dāng)事人主張約定的違約金過高請求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則予以衡量，并作出裁決。
當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的30%的，一般可以認(rèn)定為合同法第114條第2款規(guī)定的“過分高于造成的損失”。

（三）《九民會紀(jì)要》關(guān)于違約金過高標(biāo)準(zhǔn)及舉證責(zé)任的規(guī)定

50.【違約金過高標(biāo)準(zhǔn)及舉證責(zé)任】認(rèn)定違約金是否過高，一般應(yīng)當(dāng)以《合同法》第113條規(guī)定的損失為基礎(chǔ)進(jìn)行判斷，這里的損失包括合同履行后可以獲得的利益。除借款合同外的雙務(wù)合同，作為對價的價款或者報(bào)酬給付之債，并非借款合同項(xiàng)下的還款義務(wù)，不能以受法律保護(hù)的民間借貸利率上限作為判斷違約金是否過高的標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)兼顧合同履行情況、當(dāng)事人過錯程度以及預(yù)期利益等因素綜合確定。主張違約金過高的違約方應(yīng)當(dāng)對違約金是否過高承擔(dān)舉證責(zé)任。

二、關(guān)于違約金責(zé)任具體適用中應(yīng)當(dāng)注意的問題

01.關(guān)于違約金責(zé)任的法律性質(zhì)

違約金是當(dāng)事人在合同中約定或者由法律直接規(guī)定的一方違約時應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的金錢或者交付其他的財(cái)產(chǎn)。大陸法系國家承繼羅馬法傳統(tǒng)，將違約金作為債的擔(dān)保方式，即違約金責(zé)任設(shè)置的目的，在于強(qiáng)制債務(wù)人履行債務(wù)。我國立法中，從《民法通則》第134條至《合同法》第114條（《民法典》第585條），均將違約金作為一種違約責(zé)任形式，即違約方承擔(dān)民事責(zé)任的方式。

1. 違約金是從合同，主合同不成立、未生效、無效或者被撤銷，違約金條款無效

（1）民法學(xué)理中的觀點(diǎn)
民法學(xué)理權(quán)威解釋認(rèn)為，違約金作為當(dāng)事人約定的合同條款，在性質(zhì)上是從合同，其附屬于主合同，主合同不成立、被宣告無效或者被撤銷，則違約金條款也將被宣告不成立或者無效。（參見王利明、楊立新、王軼、程嘯著《民法學(xué)》（第五版），第663頁。）

（2）法工委民法典釋義中的觀點(diǎn)
法工委在民法典釋義中認(rèn)為，約定違約金是一種合同關(guān)系（從合同），稱之為違約金合同，違約金約定的前提是違反該約定所針對的合同義務(wù)，如果該合同義務(wù)不存在，比如因合同無效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力而導(dǎo)致該合同義務(wù)不存在，則不能產(chǎn)生違約金請求權(quán)。

（3）具體適用中應(yīng)當(dāng)注意的幾個問題
首先，合同不成立、無效或者被撤銷，違約金條款已經(jīng)失效，當(dāng)事人只能主張締約過失責(zé)任，不能依據(jù)合同約定主張違約金責(zé)任。應(yīng)當(dāng)注意的是，合同解除后，解除權(quán)人有權(quán)依據(jù)合同約定的違約金條款請求違約方承擔(dān)違約金責(zé)任，即《合同法》第97條（《民法典》第566條第2款）的規(guī)定。其次，違約金合同作為主合同的從合同，其可以與主合同同時成立，也可以在主合同成立后另行約定。最后，違約金約定作為一種附條件（停止條件）的約定，只有在違約行為發(fā)生時才生效，違約行為不發(fā)生，違約金約定不生效。

2. 賠償性違約金與懲罰性違約金

（1）法工委民法典釋義中觀點(diǎn)
法工委民法典釋義中認(rèn)為，根據(jù)約定違約金的目的，可以分為賠償性違約金、懲罰性違約金與責(zé)任限制性違約金。賠償性違約金以填補(bǔ)守約方損失為目的，懲罰性違約金主要目的在于向合同相對方施加履行合同的心理壓力，意在督促其積極履行合同義務(wù)，責(zé)任限制違約性違約金主要目的在于通過事先約定較低的違約金來減輕違約時的責(zé)任負(fù)擔(dān)。

根據(jù)《合同法》第114條（《民法典》第585條）的規(guī)定，約定違約金以賠償性為原則，以懲罰性為輔。賠償性違約金以填平違約造成的損失為限，當(dāng)事人約定的具有懲罰性的違約金主要包括兩種情形：一是約定超過造成損失的高額違約金，按照《合同法司法解釋（二）》第29條的規(guī)定，即使法院或者仲裁機(jī)構(gòu)依據(jù)當(dāng)事人請求予以酌減，守約方仍然可以主張實(shí)際損失之外30%的違約金，在填補(bǔ)實(shí)際損失額的范圍內(nèi)，違約金的性質(zhì)為賠償性，填平實(shí)際損失之外的部分，則具有一定懲罰性。二是遲延履行違約金，即《合同法》第114條（《民法典》第585條）第3款規(guī)定的情形，守約方在要求違約方繼續(xù)履行合同的同時，可以根據(jù)合同約定同時主張遲延履行違約金責(zé)任。

（2）最高法院民二庭在《九民會紀(jì)要》中的觀點(diǎn)
最高法院民二庭在《九民會紀(jì)要》理解與適用中的觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)《合同法》第114條的規(guī)定，約定違約金的性質(zhì)是“以補(bǔ)償性為主，以懲罰性為輔”。違約金制度設(shè)計(jì)的主要功能在于補(bǔ)償損失，而并非在于懲罰違約方。當(dāng)約定違約金數(shù)額低于造成的損失額時，違約金表現(xiàn)為補(bǔ)償性；當(dāng)約定違約金高于造成的損失時，違約金與損失相等的部分具有補(bǔ)償性，超過損失的部分，則體現(xiàn)為懲罰性，此時約定的違約金兼具補(bǔ)償性與懲罰性。

（3）最高法院關(guān)于民法典理解與適用中的觀點(diǎn)
最高法院關(guān)于民法典理解與適用中認(rèn)為，賠償性違約金的實(shí)質(zhì)是預(yù)定損害賠償總額，懲罰性違約金才是真正的違約金。

（4）區(qū)分違約金性質(zhì)在具體適用中的意義
約定的補(bǔ)償性違約金，應(yīng)以實(shí)際損失的發(fā)生為前提，并且遵循填平損失原則，以不超過因違約造成的損失為限；懲罰性違約金，通常不以實(shí)際損失的發(fā)生為前提，但可以適用司法酌減規(guī)則，法院或者仲裁機(jī)構(gòu)根據(jù)當(dāng)事人請求，以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，在綜合合同履行情況、當(dāng)事人過錯程度以及預(yù)期利益等因素的基礎(chǔ)上，合理平衡合同自由與公平原則、誠實(shí)信用原則，可以予以合理調(diào)減。

3.  約定違約金與法定違約金

（1）約定違約金與法定違約金
根據(jù)產(chǎn)生的依據(jù)，違約金可以分為約定違約金與法定違約金，實(shí)踐中的違約金大量表現(xiàn)為約定違約金，《合同法》第114條（《民法典》第585條）的規(guī)定即為約定違約金。通常認(rèn)為，人民銀行關(guān)于逾期罰息的規(guī)定，即屬于法定違約金。

（2）區(qū)分二者對具體適用的意義
區(qū)分約定違約金與法定違約金，在司法適用中的意義在于，約定違約金適用《合同法》第114條第2款的司法酌減規(guī)則；而法定違約金作為對違約行為預(yù)設(shè)的救濟(jì)方案，在立法過程中已經(jīng)充分考慮其合理性及債務(wù)人負(fù)擔(dān)的公平性，因此，其不適用前述關(guān)于違約金的司法酌減規(guī)則。

4. 違約金責(zé)任是否以實(shí)際損失為前提

鑒于約定違約金的性質(zhì)是“以補(bǔ)償性為主，以懲罰性為輔”，當(dāng)事人明確約定補(bǔ)償性違約金時，應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失的發(fā)生為前提；約定懲罰性違約金，則不應(yīng)以實(shí)際損失的發(fā)生為前提。

（1）司法實(shí)踐中的問題
由于《合同法》第114條第2款（《民法典》第585條第2款）及《合同法司法解釋（二）》規(guī)定的違約金調(diào)整規(guī)則，均以實(shí)際損失作為調(diào)整違約金的標(biāo)準(zhǔn)，如果當(dāng)事人在合同中明確約定違約金為督促債務(wù)人全面適當(dāng)履行債務(wù)，不管是否造成實(shí)際損失，只要當(dāng)事人一方違約即應(yīng)當(dāng)按照約定支付違約金，即當(dāng)事人在合同中約定的是懲罰性違約金，比如司法實(shí)踐中較為常見的延期付款或者延期交付的情形，合同中明確約定延期交付每遲延一日應(yīng)當(dāng)支付一定的數(shù)額的違約金，此時違約方是否可以主張因不存在實(shí)際損失而要求調(diào)整違約金約定甚至拒絕承擔(dān)違約金責(zé)任，或者守約方無法證明其發(fā)生實(shí)際損失時法院是否可以認(rèn)定違約金約定無效，或者此時法院應(yīng)當(dāng)如何調(diào)整違約金數(shù)額。

（2）懲罰性違約金的認(rèn)定不應(yīng)以實(shí)際損失為前提
首先，根據(jù)《合同法》第114條第2款（《民法典》第585條第2款）規(guī)定的違約金調(diào)整規(guī)則，在出現(xiàn)違約金過高的情形，法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以基于合同自由與合同正義的權(quán)衡，在當(dāng)事人提出請求時，從防止雙方利益失衡的角度進(jìn)行利益調(diào)整，根據(jù)公平原則選擇的判定標(biāo)準(zhǔn)是違約行為造成的實(shí)際損失，即法律只是將實(shí)際損失選擇為違約金調(diào)整的標(biāo)準(zhǔn)，從邏輯上看，并不能得出《合同法》第114條第2款的規(guī)定要求違約金的承擔(dān)必須以實(shí)際損失為前提的結(jié)論。

其次，從《合同法》上述規(guī)定的立法原意看，立法允許法院或者仲裁機(jī)構(gòu)干預(yù)當(dāng)事人關(guān)于違約金達(dá)成的合意，正如最高法院民二庭在《九民會紀(jì)要》理解與適用中的觀點(diǎn)，其根本目的在于防止違約金條款成為一方壓榨另一方并獲取暴利的工具，并沒有否定違約金制裁違約行為的功能。此外，根據(jù)《合同法司法解釋（二）》第29條的規(guī)定，法院支持不超過實(shí)際損失30%的違約金，即在填平實(shí)際損失之后，即使沒有實(shí)際損失發(fā)生時，也可以支持一定數(shù)額的違約金。

最后，根據(jù)法工委關(guān)于民法典釋義中觀點(diǎn)，無論《合同法》第114條（《民法典》第585條），還是《合同法司法解釋（二）》，法院或者仲裁機(jī)構(gòu)干預(yù)違約金數(shù)額的司法調(diào)整規(guī)則，均是“可以”調(diào)整增加或減少，而并非是“應(yīng)當(dāng)”進(jìn)行干預(yù)，尤其是商事主體之間關(guān)于違約金的約定，法院應(yīng)當(dāng)秉持更加審慎的態(tài)度。

故此，在約定懲罰性違約金的情況下，即使守約方無法證明其實(shí)際損失或者實(shí)際損失輕微時，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人約定違約金條款的合同目的，重點(diǎn)考慮違約方的惡意違約或者過失違約的主觀過錯程度，從維護(hù)交易安全、制裁違約行為以督促當(dāng)事人依照誠信原則全面適當(dāng)履行合同義務(wù)的角度，在守約方不存在以違約金作為獲取暴利工具的情況下，應(yīng)當(dāng)充分尊重當(dāng)事人意思自治，不宜輕易調(diào)整違約金數(shù)額。

02.違約金責(zé)任是否以過錯為要件

1. 民法學(xué)理中的觀點(diǎn)

民法學(xué)理權(quán)威解釋認(rèn)為，如果違約金在性質(zhì)上兼具補(bǔ)償性與懲罰性，則應(yīng)以違約方在主觀上具有過錯作為其承擔(dān)違約金責(zé)任的要件；由于《合同法》中的違約金主要是補(bǔ)償性的，故此，一般不以過錯作為違約金責(zé)任承擔(dān)的構(gòu)成要件，只要發(fā)生違約行為就應(yīng)當(dāng)支付違約金。（參見王利明、楊立新、王軼、程嘯著《民法學(xué)》（第五版），第664頁。）

2. 最高法院關(guān)于民法典理解與適用中的觀點(diǎn)

最高法院在民法典理解與適用中的觀點(diǎn)認(rèn)為，《民法典》（《合同法》）對違約責(zé)任采納的是嚴(yán)格責(zé)任，即違約責(zé)任強(qiáng)調(diào)的是對因違約行為造成損失的補(bǔ)償，不必以違約一方存在過錯為前提。但是存在三種例外情形：一是有約定從約定，即如果當(dāng)事人在合同中約定違約金的成立以一方當(dāng)事人的過錯為要件，則應(yīng)當(dāng)依其約定。二是在《民法典》合同編分則以及單行法規(guī)中特別規(guī)定違約責(zé)任以過錯為構(gòu)成要件的，應(yīng)當(dāng)依其規(guī)定。三是在當(dāng)事人約定懲罰性違約金時，其目的在于給債務(wù)人增加履行債務(wù)的心理壓力，促使其積極履行債務(wù)；同時，在債務(wù)人不履行債務(wù)時，違約金表現(xiàn)為對其過錯的懲罰，故此，要求以債務(wù)人存在過錯作為其承擔(dān)懲罰性違約金的要件。

03.關(guān)于違約金與賠償損失是否可以并用的問題

根據(jù)《合同法》第114條第1款（《民法典》第585條第1款）的規(guī)定，當(dāng)事人既可以約定一定數(shù)額的違約金，也可以約定因違約造成的損失賠償額的計(jì)算方法。為了準(zhǔn)確適用上述規(guī)定，司法實(shí)踐中必須厘清違約金與賠償損失之間的關(guān)系，比如當(dāng)事人關(guān)于因違約行為造成的損失賠償額的計(jì)算方法的約定，即違約損害賠償在性質(zhì)上是否屬于違約金；當(dāng)事人在合同中同時約定違約金與損失賠償額的計(jì)算方法時，違約金請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)是否可以同時主張；當(dāng)事人約定損失賠償額的計(jì)算方法的，是否可以依據(jù)《合同法》第114條第2款（《民法典》第585條第2款）的規(guī)定，對其計(jì)算結(jié)果進(jìn)行司法酌減等等。

1. 違約金與賠償損失的區(qū)別

（1）民法學(xué)理解釋
關(guān)于約定違約金與約定損害賠償，民法學(xué)理權(quán)威解釋認(rèn)為，二者最大的區(qū)別在于，懲罰性違約金的支付不以實(shí)際損失的發(fā)生為前提，只要有違約行為存在，違約方即應(yīng)當(dāng)支付違約金。約定損害賠償，包括約定的賠償損失額的計(jì)算方法，其適用應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失的發(fā)生為前提。（參見王利明、楊立新、王軼、程嘯著《民法學(xué)》（第五版），第664頁。）

故此，從理論上講，如果當(dāng)事人并未約定違約金用于填補(bǔ)損失，在違約方并未主張違約金過分高于造成的損失時，法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不能依職權(quán)主動調(diào)整違約金數(shù)額，此時，即使不存在實(shí)際損失，違約方應(yīng)當(dāng)按照合同約定支付違約金。根據(jù)《合同法》第114條第2款及《合同法司法解釋（二）》第29條的規(guī)定，法院或者仲裁機(jī)構(gòu)以實(shí)際損失為基礎(chǔ)對違約金進(jìn)行干預(yù)，必須基于當(dāng)事人的訴請。

（2）最高法院關(guān)于民法典的理解與適用中的觀點(diǎn)
最高法院關(guān)于民法典的理解與適用中認(rèn)為，通說認(rèn)為，約定的違約金與約定的損失賠償額的計(jì)算方法，屬于不同的民事責(zé)任方式。區(qū)分違約金與損失賠償額的計(jì)算方法，在司法實(shí)踐中具有積極的價值，尤其是在舉證責(zé)任方面，居于優(yōu)勢地位并且熟悉法律規(guī)定的債權(quán)人，可以通過約定損失賠償額計(jì)算方法，繞開其關(guān)于實(shí)際損失舉證責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)。

（3）具體適用中應(yīng)當(dāng)注意的問題
在具體適用中應(yīng)當(dāng)注意的是：如果當(dāng)事人在合同中明確約定違約金為預(yù)定的損害賠償額，盡管此種違約金在性質(zhì)上與預(yù)定損害賠償額略有不同，但其目的是為了避免在計(jì)算損失方面存在的舉證責(zé)任困難而替代損害賠償發(fā)揮作用，此時違約金責(zé)任的承擔(dān)仍然需要以實(shí)際損失的發(fā)生為前提條件。

2. 關(guān)于違約金與賠償損失是否可以同時主張的問題

（1）民法學(xué)理解釋
民法學(xué)理權(quán)威解釋認(rèn)為，在約定的違約金數(shù)額可能小于違約造成的損失時，即約定的違約金不足以彌補(bǔ)實(shí)際損失，守約方可以再主張損害賠償，因此違約金與損害賠償可以同時并用。應(yīng)當(dāng)注意的是，在約定損失賠償額計(jì)算方法時，由于其本身約定了損失賠償，故此，守約方不能再另行主張損害賠償。（參見王利明、楊立新、王軼、程嘯著《民法學(xué)》（第五版），第660頁。）

（2）法工委民法典釋義中觀點(diǎn)
法工委在民法典釋義中認(rèn)為，根據(jù)《合同法》第114條第2款（《民法典》第585條第2款）規(guī)定，如果約定的違約金低于造成的損失，法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請求予以增加，此時并非允許當(dāng)事人在違約金之外另行主張賠償損失，增加違約金后，債權(quán)人無權(quán)請求對方賠償損失。該種觀點(diǎn)，似乎與《合同法司法解釋（二）》第28條的規(guī)定一致。

根據(jù)法工委釋義中的上述觀點(diǎn)，在約定的違約金低于損失時，守約方只能通過請求調(diào)整增加違約金的方式彌補(bǔ)其尚未補(bǔ)償?shù)膿p失，不能就不足的部分另行請求賠償損失，即違約金與賠償損失不能同時主張。

其實(shí)，《合同法司法解釋（二）》第28條中規(guī)定的“增加違約金后，當(dāng)事人又請求賠償損失的，人民法院不予支持”的其本意，應(yīng)是指通過調(diào)整增加違約金之后，已經(jīng)填平守約方的實(shí)際損失，此時由于違約金僅具有補(bǔ)償性而不具有懲罰性，在已經(jīng)完全補(bǔ)償守約方損失后，其再另行主張賠償損失，有違違約金的補(bǔ)償性性質(zhì)及公平原則，故此，法院不予支持其訴請。

如果增加后的違約金并未完全彌補(bǔ)守約方的實(shí)際損失，則應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人再行主張賠償損失。當(dāng)然，該種情形只具有理論上的意義，在司法實(shí)踐中基本不會發(fā)生，守約方作為市場經(jīng)濟(jì)中的理性人，在其因違約金低于實(shí)際損失而主張?jiān)黾拥?，其根本不會以低于?shí)際損失的數(shù)額提出請求，增加的違約金數(shù)額至少會填平實(shí)際損失。

（3）最高法院關(guān)于民法典的理解與適用中的觀點(diǎn)
關(guān)于違約金請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)是否可以同時主張或者擇其一主張的問題，最高法院在民法典的理解與適用中認(rèn)為，原則上在出現(xiàn)違約行為時，依據(jù)兩個請求權(quán)指向的利益是否同一來作為判斷的標(biāo)準(zhǔn)，具體而言，如果指向利益并非同一，債權(quán)人可以同時主張；如果指向的利益是同一的，則不能同時主張，此時當(dāng)事人可以自由選擇其中一項(xiàng)請求權(quán)。

應(yīng)當(dāng)注意的是，如果當(dāng)事人在合同中明確約定二者不得并用，應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意思自治。

04.違約造成的損失范圍的認(rèn)定

根據(jù)《合同法》第114條第2款（《民法典》第585條第2款）及《合同法司法解釋（二）》第28條、第29條的規(guī)定，對于當(dāng)事人約定的過低或者過高的違約金，法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請求，以實(shí)際損失為標(biāo)尺，根據(jù)公平原則與誠實(shí)信用原則予以調(diào)整，包括司法酌增和司法酌減。

1.《合同法》關(guān)于實(shí)際損失的認(rèn)定

根據(jù)《合同法》第113條的規(guī)定，因違約造成的損失的認(rèn)定主要包括兩個關(guān)鍵要素。

（1）違約造成的損失范圍
根據(jù)法工委在民法典釋義中的觀點(diǎn)，違約造成的損失范圍，是指在不存在違約行為時守約方履行合同可以獲得的利益扣除在違約情形下守約方的現(xiàn)在利益，二者之差即為違約造成的損失，包括實(shí)際損失與可得利益損失。

I. 實(shí)際損失的認(rèn)定
實(shí)際損失，是指因違約行為導(dǎo)致現(xiàn)有利益的減少，是現(xiàn)實(shí)利益的損失，又稱之為積極損失，比如貨物在運(yùn)輸過程中因承運(yùn)人不符合合同約定的運(yùn)輸條件導(dǎo)致貨物變質(zhì)造成的損失。實(shí)際損失通常比較容易認(rèn)定，主要包括：①信賴?yán)鎿p失，包括因違約導(dǎo)致的費(fèi)用支出、喪失其他交易機(jī)會的損失、對方違約造成守約方對第三人承擔(dān)的違約損害賠償?shù)龋虎诠逃欣娴膿p失，主要表現(xiàn)為債務(wù)人違反保護(hù)義務(wù)導(dǎo)致的損失，比如債務(wù)人交付的不合格原料對債權(quán)人現(xiàn)有生產(chǎn)設(shè)備造成的損害等。

II. 可得利益損失
可得利益損失，是指債權(quán)人在合同如約履行后可以獲得的純利潤。根據(jù)《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第9條的規(guī)定，可得利益損失主要分為生產(chǎn)利潤損失、經(jīng)營利潤損失和轉(zhuǎn)售利潤損失等類型。

①生產(chǎn)利潤損失，是指在生產(chǎn)設(shè)備與原材料等買賣合同違約中，因出賣人違約造成買受人的可得利益損失。在計(jì)算生產(chǎn)經(jīng)營利潤時，可以考慮以客觀的、能夠舉證證明的守約方上一年或者最近幾年的平均凈利潤，或者同類區(qū)域同類行業(yè)的經(jīng)營者能夠獲得的凈利潤為標(biāo)準(zhǔn)。如果守約方主張其利潤比以客觀標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算的利潤高，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任；如果違約方主張守約方的利潤比以客觀方法計(jì)算的利潤低，其也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。

②經(jīng)營利潤損失，是指承包經(jīng)營、租賃經(jīng)營合同或者提供服務(wù)或者勞務(wù)的合同中，因一方違約給對方造成的可得利益損失。

③轉(zhuǎn)售利潤損失，是指在系列買賣合同中，因原合同的出賣方違約導(dǎo)致其后的轉(zhuǎn)售合同的出售方的可得利益損失。

在具體確認(rèn)違約造成的損失時，應(yīng)當(dāng)注意三個問題：一是信賴?yán)鎿p失不能大于履行利益，即債權(quán)人合同履行成本通常不能大于合同履行收益，否則意味著債權(quán)人訂立時其愿意承擔(dān)一個虧損的合同，如果允許債權(quán)人的信賴?yán)娲笥诼男欣妫瑒t意味著其通過違約賠償將其原本自愿承擔(dān)的虧損轉(zhuǎn)嫁給債務(wù)人；二是可得利益損失可能與信賴?yán)嬷袡C(jī)會成本存在重合，在計(jì)算損失時不應(yīng)重復(fù)計(jì)算；三是計(jì)算可得利益損失，有時需要考慮未來產(chǎn)生的履行利益的發(fā)生概率，比如在快遞公司未按時將投標(biāo)文件送達(dá)招標(biāo)人時，需要考慮即使按時送達(dá)招標(biāo)人投標(biāo)人中標(biāo)的概率，并以此為基礎(chǔ)計(jì)算可得利益損失。

（2）違約損失范圍受可預(yù)見規(guī)則的限制
《合同法》第113條（《民法典》第584條）規(guī)定，違約造成的損失范圍，不應(yīng)超過違約方在訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的可能因違約造成的損失。根據(jù)法工委釋義中的觀點(diǎn)，可預(yù)見規(guī)則不僅適用于對可得利益損失范圍的限制，也適用于對實(shí)際損失范圍的限制。

違約損失范圍之所以要受到可預(yù)見規(guī)則的限制，原因在于，對于債務(wù)人在訂立合同時無法預(yù)見到的損失，其無法采取足夠的預(yù)防措施以避免損失，比如旅客因航班延誤造成其失去簽訂合同的交易機(jī)會，但由于航空公司在出售機(jī)票時不能預(yù)見到該種損失，故此，對于旅客要求賠償因喪失該交易機(jī)會的可得利益損失，航空公司有權(quán)拒絕。

故此，根據(jù)法工委釋義中的給出的可得利益損失計(jì)算方法，可得利益的法定損失賠償額=可得利益損失總額-不可預(yù)見的損失-擴(kuò)大的損失-受損害方自己過錯造成的損失-受損害方因違約獲得的利益-必要的成本。

2.《九民紀(jì)要》關(guān)于違約損失范圍的認(rèn)定

《九民紀(jì)要》第50條規(guī)定，《合同法》第113條規(guī)定的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。

05.違約金調(diào)增規(guī)則

關(guān)于違約金的調(diào)整規(guī)則包含四個核心要素：一是以實(shí)際損失作為調(diào)整的標(biāo)準(zhǔn)；二是必須由法院或者仲裁機(jī)構(gòu)根據(jù)當(dāng)事人的請求才能調(diào)整，其不能依職權(quán)主動調(diào)整，即以當(dāng)事人請求為前提的司法調(diào)整；三是法院或者仲裁機(jī)構(gòu)“可以”對違約金調(diào)整，而并非是“應(yīng)當(dāng)”調(diào)整，即使當(dāng)事人提出調(diào)整違約金的請求，法院或者仲裁機(jī)構(gòu)如果認(rèn)為并沒有違法公平原則及誠實(shí)信用原則，可以不予調(diào)整；四是違約金調(diào)整的依據(jù)是公平原則與誠實(shí)信用原則。

根據(jù)《合同法》第114條第2款（《民法典》第585條第2款）及《合同法司法解釋（二）》第28條的規(guī)定，司法酌增規(guī)則的適用主要涉及以下幾個方面的內(nèi)容。

1. 約定的違約金低于造成的損失

根據(jù)《合同法》第114條第2款（《民法典》第585條第2款）的規(guī)定，約定的違約金低于造成的損失時，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請求予以增加。此時，由守約方提出違約金調(diào)整請求，并對違約金低于損失承擔(dān)舉證責(zé)任。

2. 增加后的違約金以填平損失為限

根據(jù)《合同法司法解釋（二）》第28條的規(guī)定，當(dāng)事人請求增加違約金的，增加后的違約金以不超過實(shí)際損失為限；增加違約金后，當(dāng)事人不得再行主張賠償損失。

3. 具體適用中應(yīng)當(dāng)注意的問題

在具體適用違約金司法酌增規(guī)則時，應(yīng)當(dāng)注意三個問題：

一是此處的“實(shí)際損失”，包括實(shí)際損失與可得利益損失。故此，在約定的違約金低于造成的損失時，守約方通常不能超過損失范圍要求違約方支付違約金。

二是法院或者仲裁機(jī)構(gòu)在確定違約金是否予以增加以及增加的幅度時，應(yīng)當(dāng)綜合斟酌當(dāng)事人是否具有限制責(zé)任的目的、交易雙方是否為商事主體、當(dāng)事人的過錯程度、合同履行情況以及預(yù)期利益等因素。比如，在交易雙方均為商事主體時，通常對于守約方請求增加違約金的請求，法院或者仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)采取更為謹(jǐn)慎的態(tài)度，不能因違約金低于損失而簡單予以支持。

三是法院或者仲裁機(jī)構(gòu)對于當(dāng)事人增加違約金的請求，是“可以”調(diào)整增加，并非是“應(yīng)當(dāng)”調(diào)整增加。

06.違約金調(diào)減規(guī)則

根據(jù)《合同法》第114條第2款（《民法典》第585條第2款）及《合同法司法解釋（二）》第29條的規(guī)定，在約定違約金過分高于損失時，法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請求予以適當(dāng)減少。

盡管當(dāng)事人可以依據(jù)意思自治原則在合同中約定違約金，但是任由當(dāng)事人約定過高的違約金，一方面可能會鼓勵當(dāng)事人通過約定違約金的方式獲得暴利，另一方面會促使一方為獲得高額違約金而故意誘使對方違約，可能使通過違約金“盈利”成為一種“商業(yè)模式”，不僅有違公平原則與誠實(shí)信用原則，同時嚴(yán)重危及正常交易安全。故此，違約金的司法酌減規(guī)則，意在當(dāng)事人意思自治、合同自由的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義，協(xié)調(diào)合同自愿原則與公平原則、誠信原則之間的平衡。

1. 違約金是否過高的判定標(biāo)準(zhǔn)是違約造成的損失

根據(jù)《合同法司法解釋（二）》第29條的規(guī)定，判定違約金是否過高，應(yīng)當(dāng)以“實(shí)際損失”為基礎(chǔ)，此處的“實(shí)際損失”包括實(shí)際損失與可得利益損失?！毒琶窦o(jì)要》第50條規(guī)定，《合同法》第113條規(guī)定的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。

故此，法院或者仲裁機(jī)構(gòu)在適用司法酌減規(guī)則時，首先應(yīng)當(dāng)查明實(shí)際損失，確定調(diào)整適用的基本標(biāo)準(zhǔn)。

2. 違約金過高的具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)為超過違約造成損失的30%

根據(jù)《合同法司法解釋（二）》第29條的規(guī)定，當(dāng)事人約定違約金超過造成損失30%的，一般可以認(rèn)定為合同法第114條第2款規(guī)定的“過分高于造成的損失”。同時，《商品房買賣合同司法解釋》第16條，也將超過造成損失的30%作為認(rèn)定違約金過高的基本標(biāo)準(zhǔn)。

3. 司法酌減規(guī)則遵循的民法基本原則

根據(jù)《合同法司法解釋（二）》第29條的規(guī)定，對于過高的違約金進(jìn)行調(diào)整，應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則與誠實(shí)信用原則予以衡量，即法院或者仲裁機(jī)構(gòu)對過高違約金進(jìn)行干預(yù)的目的，在于矯正當(dāng)事人的交易行為，使之符合公平原則與誠實(shí)信用原則。

4. 司法酌減規(guī)則具體適用應(yīng)當(dāng)綜合考慮的因素

根據(jù)《合同法司法解釋（二）》第29條的規(guī)定，法院或者仲裁機(jī)構(gòu)在適用司法酌減規(guī)則時，在雙方辯論終結(jié)前應(yīng)當(dāng)綜合考慮以下幾個方面的因素。

（1）合同履行情況
① 法工委關(guān)于民法典釋義中的觀點(diǎn)
法工委關(guān)于民法典釋義，對合同履行情況區(qū)分兩種情形：一是如果合同履行瑕疵較為輕微，即不存在重大違約行為，比如違約時間很短，可以適當(dāng)調(diào)整違約金數(shù)額；二是如果合同部分履行對債權(quán)人意義不大，即因違約導(dǎo)致的未履行部分對債權(quán)人的利益影響更大時，則應(yīng)審慎酌減違約金數(shù)額。

② 最高法院關(guān)于民法典理解與適用中的觀點(diǎn)
最高法院在民法典理解與適用中認(rèn)為，接近履行完畢的合同與尚未履行的合同，違約造成的結(jié)果存在較大的差別。比如，標(biāo)的額為1億元的合同約定的違約金為5000萬元，如果一方在合同履行95%之后出現(xiàn)違約，遲延履行剩余5%的合同義務(wù)，結(jié)果并未造成對方損失或者損失非常輕微，此時要求違約方承擔(dān)5000萬元的違約金，則明顯不公平，應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約造成的實(shí)際損失對違約金數(shù)額進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整。

（2）當(dāng)事人的過錯程度
① 法工委關(guān)于民法典釋義中的觀點(diǎn)
法工委關(guān)于民法典釋義，主要區(qū)分三種情形：一是債務(wù)人的主觀過錯程度較小或者債權(quán)人亦存在過錯時，可以適當(dāng)調(diào)整減少違約金數(shù)額。二是在違約方屬于惡意違約時，違約金的調(diào)整應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)對惡意違約的懲罰；比如賣方在合同簽訂以后，合同標(biāo)的物價格上漲，其惡意違約將貨物出售給第三人以獲取更高的利潤。三是在違約方與守約方均有過失時，違約金調(diào)整不應(yīng)過多體現(xiàn)懲罰性質(zhì)。

② 最高法院關(guān)于民法典理解與適用中的觀點(diǎn)
最高法院在民法典理解與適用中認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)區(qū)分違約方是惡意違約還是過失違約，以此確定違約金的補(bǔ)償性與懲罰性功能。當(dāng)事人約定過高的懲罰性違約金，其目的在于給債務(wù)人在心理上制造壓力，促使其全面適當(dāng)履行債務(wù)；在債務(wù)人不履行債務(wù)時，違約金表現(xiàn)為對其過錯的懲罰，故此，債務(wù)人的過錯應(yīng)成為懲罰性違約金的構(gòu)成要件。

（3）預(yù)期利益
法工委在關(guān)于民法典釋義中認(rèn)為，預(yù)期利益實(shí)現(xiàn)的可能性較大時，酌減違約金應(yīng)當(dāng)更為審慎。此時，應(yīng)當(dāng)考慮債權(quán)人的一切合法利益，而不僅僅是財(cái)產(chǎn)上的利益。

（4）當(dāng)事人的主體身份
① 法工委關(guān)于民法典釋義中的觀點(diǎn)
法工委在關(guān)于民法典釋義中認(rèn)為，如果債務(wù)人是商事主體，其對違約風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)見與控制能力更強(qiáng)，此時違約金的酌減應(yīng)當(dāng)更為審慎。此外，在經(jīng)營者與消費(fèi)者之間以格式合同為載體的交易關(guān)系中，如果債務(wù)人是消費(fèi)者，此時當(dāng)事人締約地位的強(qiáng)弱、是否適用格式合同等因素，是適用違約金酌減規(guī)則應(yīng)當(dāng)考慮的因素。

② 最高法院關(guān)于民法典理解與適用中的觀點(diǎn)
最高法院在民法典理解與適用中認(rèn)為，在調(diào)整違約金數(shù)額時，應(yīng)當(dāng)考慮當(dāng)事人是否為商事主體、雙方的交易是否為商事交易；如果屬于商事主體從事的商事交易，在認(rèn)定違約金過高或者過低時，應(yīng)當(dāng)更為謹(jǐn)慎。

（5）其他因素
① 法工委關(guān)于民法典釋義中的觀點(diǎn)
法工委在民法典釋義中關(guān)于應(yīng)當(dāng)考慮的其他因素，主要包括四種情形：一是債務(wù)人給付約定違約金可能嚴(yán)重影響其生存的，或者債務(wù)人因違約而獲利的，應(yīng)當(dāng)作為調(diào)整違約金數(shù)額考慮的因素。二是在實(shí)際損失無法確定時，此時可以綜合參考合同總價款、一定倍數(shù)的租金或者承包金、一定倍數(shù)的通常利率、投資合同投資總額的一定比例等，來確定實(shí)際損失數(shù)額。三是借款合同期內(nèi)利率的法定限額規(guī)則，應(yīng)延伸適用于遲延還款的違約金。四是除了借款合同外的雙務(wù)合同，作為價款的對價或者報(bào)酬給付之債，并非借款合同項(xiàng)下的還款義務(wù)，不應(yīng)當(dāng)以受法律保護(hù)的民間借貸利率的上限作為判斷違約金是否過高的標(biāo)準(zhǔn)。

② 最高法院關(guān)于民法典理解與適用中的觀點(diǎn)
最高法院在民法典理解與適用中認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)考慮當(dāng)事人締約時對可得利益損失的預(yù)見、當(dāng)事人之間交涉能力是否平等、是否適用格式合同、是否存在過失相抵、減損規(guī)則以及損益相抵規(guī)則等因素，根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則，結(jié)合案件實(shí)際情況，進(jìn)行綜合衡量。

5. 違約金過高的舉證責(zé)任

（1）舉證責(zé)任的一般規(guī)則：違約方承擔(dān)舉證責(zé)任
按照“誰主張、誰舉證”的原則，《九民會紀(jì)要》第50條規(guī)定，主張違約金過高的違約方應(yīng)當(dāng)對違約金是否過高承擔(dān)舉證責(zé)任。

（2）守約方應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明違約金數(shù)額的合理性
最高法院關(guān)于民法典理解與適用及民二庭關(guān)于《九民會紀(jì)要》的理解與適用中均認(rèn)為，由于判斷違約金是否過高的標(biāo)準(zhǔn)是違約造成的損失，守約方因更了解違約造成損失的事實(shí)及各種相關(guān)證據(jù)，因而其具有較強(qiáng)的舉證能力，故此，違約方舉證責(zé)任不能絕對化，守約方認(rèn)為違約金合理的，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)予以證明。

（3）認(rèn)定可得利益損失時舉證責(zé)任的合理分配
根據(jù)《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第11條的規(guī)定，人民法院認(rèn)定可得利益損失時應(yīng)當(dāng)合理分配舉證責(zé)任。違約方一般應(yīng)當(dāng)承擔(dān)非違約方?jīng)]有采取合理減損措施而導(dǎo)致?lián)p失擴(kuò)大、非違約方因違約而獲得利益以及非違約方亦有過失的舉證責(zé)任；非違約方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)其遭受的可得利益損失總額、必要的交易成本的舉證責(zé)任。對于可以預(yù)見的損失，既可以由非違約方舉證，也可以由人民法院根據(jù)具體情況予以裁量。

07.商事主體未履行訴訟中的和解協(xié)議是否影響違約金調(diào)整規(guī)則的適用

1. 問題的提出

商事主體在訴訟中自愿給對方出具和解協(xié)議并承諾高額違約金后，未依約履行后續(xù)給付義務(wù)，是否影響違約金調(diào)整規(guī)則的適用。

2. 最高法院裁判觀點(diǎn)

最高法院在民法典理解與適用中認(rèn)為，當(dāng)事人在自愿基礎(chǔ)上達(dá)成的損失賠償條款，在不存在協(xié)議無效或者可撤銷的情形下，一方以損失賠償額過高或者過低為由，請求法院予以調(diào)整的，法院應(yīng)當(dāng)區(qū)分一般民事主體與商事主體分別處理。商事主體在訴訟中自愿出具和解協(xié)議并承諾高額違約金，其沒有正當(dāng)理由未依約履行后續(xù)給付義務(wù)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其主觀上具有嚴(yán)重惡意，此時高額違約金應(yīng)視為懲罰性違約金，可不予酌減。

08.法院的釋明義務(wù)及當(dāng)事人二審上訴提出調(diào)減違約金的問題

1. 法院的釋明義務(wù)

（1）《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》的規(guī)定
在司法實(shí)務(wù)中，原告在訴訟中向被告主張違約金責(zé)任時，被告往往以合同不成立、合同未生效、合同無效或者不存在違約行為為由進(jìn)行免責(zé)抗辯，但并未提出違約金過高的調(diào)整請求，此時法院能否就當(dāng)事人是否需要主張違約金過高的問題進(jìn)行釋明。根據(jù)《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第8條的規(guī)定，為了減輕當(dāng)事人訴累、妥善解決違約金糾紛，違約方以合同未成立、合同未生效、合同無效或者不構(gòu)成違約進(jìn)行免責(zé)抗辯而未提出違約金調(diào)整請求的，人民法院可以就違約金是否過高進(jìn)行釋明，即假設(shè)違約成立，是否認(rèn)為違約金過高。

（2）最高法院在民法典理解與適用中確立的處理規(guī)則
最高法院在民法典理解與適用中確立了兩條處理規(guī)則：

其一，法院已經(jīng)進(jìn)行釋明但當(dāng)事人堅(jiān)持不提出違約金調(diào)整請求的，一般不予主動調(diào)整。

其二，按照約定的違約金標(biāo)準(zhǔn)判決將嚴(yán)重違反公序良俗原則、公平原則和誠實(shí)信用原則并導(dǎo)致利益嚴(yán)重失衡的，法院可以根據(jù)《合同法》第114條第2款（《民法典》第585條第2款）的規(guī)定進(jìn)行調(diào)整。

2. 當(dāng)事人在二審上訴提出調(diào)減違約金的問題

（1）《買賣合同司法解釋》的規(guī)定
如果當(dāng)事人在一審時未明確提出違約金調(diào)減的訴訟請求，二審上訴時提出調(diào)減請求，二審法院應(yīng)否支持。根據(jù)《買賣合同司法解釋》第27條的規(guī)定，買賣合同當(dāng)事人一方以對方違約為由主張支付違約金，對方以合同不成立、合同未生效、合同無效或者不構(gòu)成違約等為由進(jìn)行免責(zé)抗辯而未主張調(diào)整過高違約金的，人民法院應(yīng)當(dāng)就法院若不支持免責(zé)抗辯，當(dāng)事人是否需要主張調(diào)整違約金進(jìn)行釋明。一審法院認(rèn)為免責(zé)抗辯成立且未予釋明，二審法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)判決支付違約金的，可以直接釋明并改判。

（2）最高法院在民法典理解與適用中確立的處理規(guī)則
最高法院在民法典理解與適用中認(rèn)為，二審法院應(yīng)當(dāng)區(qū)分一審法院是否向當(dāng)事人釋明分別進(jìn)行處理：

其一，在一審訴訟中，如果法院已經(jīng)向當(dāng)事人明確釋明是否主張調(diào)整違約金，當(dāng)事人明確表示不主張調(diào)整違約金，在一審宣判后又以合同約定的違約金標(biāo)準(zhǔn)過高為由提出上訴的，二審法院可不予支持。

其二，如果一審法院未向當(dāng)事人釋明是否主張調(diào)整違約金，當(dāng)事人上訴提出調(diào)整過高違約金請求的，二審法院可以在考慮實(shí)際損失、合同履行情況、當(dāng)事人過錯程度等因素，根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則予以調(diào)整。

09.借款合同以外的雙務(wù)合同違約金過高的認(rèn)定

對于借款合同之外的雙務(wù)合同中違約行為，比如建設(shè)工程施工合同中拖欠工程價款或者買賣合同中延期付款等違約行為，在司法實(shí)踐的處理中，部分司法裁判簡單地以民間借貸利率限制規(guī)則作為判斷違約金是否過高的標(biāo)準(zhǔn)，造成合同當(dāng)事人之間的利益失衡，為此，《九民會紀(jì)要》專門進(jìn)行規(guī)范。

1.《九民會紀(jì)要》第50條的規(guī)定

《九民會紀(jì)要》第50條規(guī)定，除借款合同外的雙務(wù)合同，作為對價的價款或者報(bào)酬給付之債，并非借款合同項(xiàng)下的還款義務(wù)，不能以受法律保護(hù)的民間借貸利率上限作為判斷違約金是否過高的標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)兼顧合同履行情況、當(dāng)事人過錯程度以及預(yù)期利益等因素綜合確定。

2. 最高法院裁判觀點(diǎn)

最高法院在民法典理解與適用以及民二庭關(guān)于《九民會紀(jì)要》的理解與適用中均認(rèn)為：
首先，根據(jù)《合同法》第114條第2款（《民法典》第585條第2款）的規(guī)定，“違約造成的損失”是法律規(guī)定的最明確且最重要的判斷違約金是否過高的標(biāo)準(zhǔn)，故此，應(yīng)當(dāng)以此作為認(rèn)定違約金是否過高的基礎(chǔ)標(biāo)準(zhǔn)。

其次，根據(jù)《合同法》第113條（《民法典》第584條）的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)查明違約造成的損失，包括實(shí)際損失與可得利益損失。

最后，在查明違約造成的損失的基礎(chǔ)上，結(jié)合《合同法司法解釋（二）》第29條的規(guī)定，以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，綜合考慮合同履行情況、當(dāng)事人過錯程度以及預(yù)期利益等因素，根據(jù)公平原則與誠實(shí)信用原則進(jìn)行認(rèn)定。

10.關(guān)于遲延履行違約金具體適用中的相關(guān)問題

《合同法》第114條第3款（《民法典》第585條第3款）規(guī)定，當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。通說認(rèn)為，遲延履行違約金屬于懲罰性違約金，其目的在于制裁遲延履行的違約行為，應(yīng)當(dāng)以違約一方存在過錯為要件，并且支付違約金并不影響違約方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的繼續(xù)履行義務(wù)。

1. 法工委民法典釋義關(guān)于遲延履行具體適用中的相關(guān)問題的觀點(diǎn)

（1）替代給付賠償與遲延履行違約金可以并行主張
首先，如果當(dāng)事人專門就遲延履行約定違約金，除另有約定外，此種違約金只是針對違約方遲延履行應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償責(zé)任，違約方支付違約金后，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行合同義務(wù)。
其次，違約方承擔(dān)繼續(xù)履行義務(wù)，首先是基于守約方的請求，并且繼續(xù)履行對守約方具有經(jīng)濟(jì)價值。

最后，如果繼續(xù)履行因?qū)κ丶s方無經(jīng)濟(jì)價值而被其拒絕或者在遲延履行后陷入履行不能之狀態(tài)，守約方可以要求替代給付賠償；替代給付賠償?shù)臄?shù)額通常大于遲延履行賠償?shù)臄?shù)額，此時替代給付賠償成為繼續(xù)履行的轉(zhuǎn)化形態(tài)，如同繼續(xù)履行與遲延履行違約金可以并行主張一樣，替代給付賠償與遲延履行違約金也可以并行主張。

（2）守約方先行接受繼續(xù)履行不能視為放棄違約金
在司法實(shí)踐中，如果守約方先行主張繼續(xù)履行或者先行受領(lǐng)繼續(xù)履行，能否認(rèn)為此時守約方已經(jīng)以其行為表明放棄了遲延履行違約金的主張。

對此，法工委釋義認(rèn)為，對于《合同法》第114條第3款關(guān)于繼續(xù)履行與遲延履行違約金可以同時主張的規(guī)定，不能進(jìn)行反面解釋與推理。守約方如果先行主張繼續(xù)履行或者先行受領(lǐng)繼續(xù)履行的，不能視為守約方已經(jīng)放棄遲延履行違約金主張，守約方受領(lǐng)遲延履行后的繼續(xù)履行行為，不影響其同時主張遲延履行違約金，并且此并行主張不以受領(lǐng)時守約方做出特別保留為必要。

（3）合同履行變更的問題
當(dāng)事人在履行過程中對合同義務(wù)有關(guān)事項(xiàng)合意變更的，如何確定遲延履行違約金的問題。
根據(jù)《買賣合同司法解釋》第24條的規(guī)定，關(guān)于買賣合同中遲延履行違約金主要涉及三個方面的內(nèi)容。

首先，關(guān)于履行期限的變更。
買賣合同對付款期限做出變更的，不影響當(dāng)事人關(guān)于逾期付款違約金的約定，但該違約金的起算點(diǎn) 應(yīng)當(dāng)隨之變更。

其次，對賬單、還款協(xié)議未涉及逾期付款責(zé)任或者變更合同本金及利息的情形。
買賣合同約定逾期付款違約金，但對賬單、還款協(xié)議等未涉及逾期付款責(zé)任，出賣人根據(jù)對賬單、還款協(xié)議等主張欠款時請求買受人依約支付逾期付款違約金的，法院應(yīng)當(dāng)予以支持。但對賬單、還款協(xié)議明確載有本金及逾期付款利息數(shù)額或者已經(jīng)變更買賣合同中關(guān)于本金、利息等約定內(nèi)容的除外。

最后，買賣合同沒有約定逾期付款違約金或者違約金的計(jì)算方法，出賣人以買受人違約為由主張賠償逾期付款損失的，法院可以人民銀行同期同類貸款基準(zhǔn)利率為基礎(chǔ)，參照逾期罰息利率標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。

（4）違約金與其他違約責(zé)任的關(guān)系及其他違約行為中違約金與繼續(xù)履行的關(guān)系
《合同法》第114條第3款（《民法典》第585條第3款）規(guī)定的是遲延履行違約金與繼續(xù)履行可以同時主張的情形，并未涉及違約金與其他違約責(zé)任之間的關(guān)系，也未涉及其他違約類型中的違約金與繼續(xù)履行的關(guān)系。

對此，法工委釋義認(rèn)為，一是應(yīng)當(dāng)考察是否為同一違約行為導(dǎo)致的違約金與其他違約責(zé)任形式，如果并非同一違約行為產(chǎn)生的不同責(zé)任形式，通常可以同時主張；二是需要查明當(dāng)事人是否存在特別約定，通常應(yīng)當(dāng)按照“有約定從約定”的原則處理；三是需要分析約定的違約金是否為替代給付違約金，以及與其他違約責(zé)任形式的目的之間的銜接；四是應(yīng)當(dāng)注意約定的違約金在與其他違約責(zé)任并用時，需要考慮債權(quán)人實(shí)際損失的大小，以此為基礎(chǔ)在不同情形中對違約金數(shù)額進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整。

比如，如果合同中對標(biāo)的物質(zhì)量瑕疵約定違約金，在當(dāng)事人一方交付的標(biāo)的物存在質(zhì)量瑕疵時，在當(dāng)事人沒有特別約定時，應(yīng)當(dāng)按照如下規(guī)則處理：

首先，質(zhì)量瑕疵違約金可以與修理、重做、更換、退貨或者減價等違約責(zé)任并用；質(zhì)量瑕疵經(jīng)過修理、重做或者更換被補(bǔ)正的，可以根據(jù)實(shí)際發(fā)生的遲延損失（補(bǔ)正導(dǎo)致的遲延履行）以及固有利益損失合理調(diào)整違約金數(shù)額。

其次，守約方接受瑕疵履行但未主張減價的，可以根據(jù)實(shí)際發(fā)生的瑕疵部分的損失以及固有利益損失適當(dāng)調(diào)整違約金數(shù)額；如果守約方已經(jīng)主張減價的，則應(yīng)結(jié)合固有利益損失調(diào)整違約金；

再次，守約方主張退貨的，可以結(jié)合實(shí)際發(fā)生的整個履行利益損失以及固有利益損失，適當(dāng)調(diào)整違約金數(shù)額。

最后，如果違約方存在遲延履行違約行為，并且在遲延履行后交付的標(biāo)的物存在質(zhì)量瑕疵，則遲延履行違約金與瑕疵履行違約金可以并用。

2. 最高法院在民法典理解與適用中的觀點(diǎn)

關(guān)于遲延履行違約金與繼續(xù)履行的關(guān)系，最高法院在民法典理解與適用中裁判觀點(diǎn)主要包括三個方面的內(nèi)容。

（1）遲延履行違約金與繼續(xù)履行可以并行主張
違約金責(zé)任的功能在于擔(dān)保債務(wù)的履行，其主要目的在于督促當(dāng)事人履行債務(wù)并制裁違約行為。違約金的支付并沒有使守約方完全獲得合同實(shí)際履行后應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)的全部利益，故此遲延履行違約金的支付不能完全替代實(shí)際履行，尤其是違約金時專門針對遲延履行設(shè)定的，即使違約金在客觀上可以彌補(bǔ)守約方的損失，但由于此種違約金的功能意在制裁違約行為并非為了補(bǔ)償損失，因此，守約方獲得違約金后仍有權(quán)要求實(shí)際履行。

（2）請求繼續(xù)履行的權(quán)利在于守約方
在違約方遲延履行后，請求繼續(xù)履行的權(quán)利在守約方，即守約方愿意請求繼續(xù)履行的，則遲延履行違約金與繼續(xù)履行責(zé)任并存，否則違約方只應(yīng)承擔(dān)違約金責(zé)任。

（3）其他類型的違約金與繼續(xù)履行可以同時主張
只要當(dāng)事人在合同中明確約定違約金為懲罰性違約金或者不影響實(shí)際履行的，則守約方在對方支付違約金后仍有權(quán)主張繼續(xù)履行。