來源：王雷法律研究

引言

為應(yīng)對我國房地產(chǎn)市場多年來持續(xù)升溫，國家及多地政府頒布了房屋限購政策以調(diào)控房價。受可觀的投資回報驅(qū)動，有些人利用各種方式規(guī)避限購政策，“借名買房”就屬常見的情形之一。然而，隨著國家政策持續(xù)收緊，這些規(guī)避方法的風(fēng)險也不斷增加。不久前，最高人民法院公開了一份案例【參見：（2020）最高法民再328號裁判文書】，首次認(rèn)定借名人與出名人為規(guī)避國家限購政策簽訂的《房產(chǎn)代持協(xié)議》因違背公序良俗而無效，引發(fā)熱議。

一、基本案情與裁判思路

為規(guī)避限購政策，徐某與曾某于2013年簽訂《房產(chǎn)代持協(xié)議》，雙方約定將徐某出資購買的房屋登記在曾某名下。2016年，由于曾某無法清償對中集哈某公司的擔(dān)保債務(wù)，中集哈某公司以房屋登記在曾某名下為由，請求法院強制執(zhí)行該套房屋。實際購房人徐某隨即依據(jù)《房產(chǎn)代持協(xié)議》向法院提出執(zhí)行異議之訴，主張自己是房屋的實際所有權(quán)人，享有排除強制執(zhí)行的權(quán)利。

最高法認(rèn)為，借名人與出名人為規(guī)避國家限購政策簽訂的《房產(chǎn)代持協(xié)議》因違背公序良俗而無效。其原因在于，如果司法不對規(guī)避限購政策的行為加以限制，則無異于縱容不合理的購房需求，將會導(dǎo)致投機性購房快速增長。放任不誠信的當(dāng)事人通過規(guī)避國家政策紅線來獲取不當(dāng)利益，不但與司法機關(guān)維護社會誠信和公平正義的職責(zé)不符，而且勢必影響國家房地產(chǎn)宏觀調(diào)控政策，進而阻礙國家宏觀經(jīng)濟政策有效落實，影響經(jīng)濟社會協(xié)調(diào)發(fā)展，損害社會秩序和公共利益。

這是最高法首次基于國家限購政策屬于公序良俗的論證邏輯，認(rèn)定違反國家限購政策的借名買房合同無效。為了深入分析最高法裁判思路的這一重大轉(zhuǎn)變，本文將進一步探討和分析合同無效與公序良俗，以及國家宏觀調(diào)控政策與公序良俗之間的關(guān)系。

（一）合同無效與公序良俗

在市場中，各主體之間為了達成交易，做出雙方承諾遵守的約定，這種約定在法律上表現(xiàn)為合同。當(dāng)事人雖然可以按自己的意思約定合同內(nèi)容和形式，卻不能違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，也不得損害國家利益、集體利益、第三人利益和社會公共利益。

如果違反前述規(guī)定，合同將不受法律承認(rèn)和保護，也不具有法律效力，這種情況被稱為“合同無效”。無效合同自始沒有法律效力。

由于立法不可能預(yù)見一切損害國家利益、社會公益和道德秩序的行為，為了彌補具體法律規(guī)定之不足，就產(chǎn)生了公序良俗原則。公序，即社會一般利益，包括國家利益、社會經(jīng)濟秩序和社會公共利益；良俗，即一般道德觀念或良好道德風(fēng)尚，包括社會公德、商業(yè)道德和社會良好風(fēng)尚。[1]

隨著《民法典》的頒布與實施，公序良俗成為判定民事行為效力的重要依據(jù)?！睹穹ǖ洹返谝话傥迨龡l規(guī)定，“違背公序良俗的民事法律行為無效”。 合同作為最常見的民事法律行為，違背公序良俗將導(dǎo)致合同無效。

然而，由于公序良俗的概念本身具有較大的不確定性，為了防止法官濫用自由裁量權(quán)，不當(dāng)限制公民的意思自治，國家應(yīng)當(dāng)明確公序良俗的適用范圍和判斷標(biāo)準(zhǔn)。本案中，最高法將房屋限購政策納入公序良俗的概念范疇，值得法律界的關(guān)注和討論。

（二）國家宏觀政策與公序良俗

國家宏觀政策是指國家或政府有意識有計劃地運用一定的政策工具，調(diào)節(jié)控制宏觀經(jīng)濟的運行，以達到一定的政策目標(biāo)。[2]它引導(dǎo)、規(guī)范個體和社會的行為，調(diào)節(jié)平衡個人利益與社會公共利益，是約束民事活動的一般規(guī)范，在一定時期起著維護公共秩序的重要作用。

2019年11月8日施行的《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（以下簡稱“《九民紀(jì)要》”）第三十一條規(guī)定，“違反規(guī)章一般情況下不影響合同效力，但該規(guī)章的內(nèi)容涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。人民法院在認(rèn)定規(guī)章是否涉及公序良俗時，要在考察規(guī)范對象基礎(chǔ)上，兼顧監(jiān)管強度、交易安全保護以及社會影響等方面進行慎重考量，并在裁判文書中進行充分說理”。

從《九民紀(jì)要》的論述中我們可以看出，國家宏觀政策屬于公序良俗的范疇，一旦合同違反國家宏觀政策，也就因違背公序良俗而無效。但值得注意的是，并非所有人們?nèi)粘Ｋ姷?ldquo;政策”都屬于國家宏觀政策?？v觀我國最早頒布的《經(jīng)濟合同法》到《民法總則》、《合同法》再到今年施行的《民法典》，對合同無效的規(guī)定，愈加尊重合同當(dāng)事人意愿，司法實踐對合同無效的判定也更加謹(jǐn)慎。因此，判斷政府出臺的政策是否屬于國家宏觀政策，是否屬于公序良俗也應(yīng)當(dāng)慎重。

最高法在其出版的《〈全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要〉理解與適用》中提出了以下五個方面的考量因素，以評判政策是否屬于公序良俗，以及其對合同效力的影響：

第一，政策的層級與種類。政策有黨中央的政策、國家政策、部門政策和地方政策之別，黨中央的政策指的是黨中央、中辦等下發(fā)的各種“紅頭文件”，國家政策是指國務(wù)院、國辦以及各部委聯(lián)合下發(fā)的各種“紅頭文件”。一般來說，違反黨中央的政策、國家政策的合同，可以認(rèn)定構(gòu)成違背公序良俗。而違反部門政策、地方政策如違反各地有關(guān)“限購”政策的合同，一般不宜以違背善良風(fēng)俗為由認(rèn)定合同無效。

需要注意的是，前述政策不包括司法政策。司法政策是指司法解釋以外的諸如會議紀(jì)要、領(lǐng)導(dǎo)講話、指導(dǎo)性意見等各種政策，不能直接作為裁判依據(jù)進行援引，但可以作為法官具體分析法律適用時的理由；同時，如政策在簽訂合同后出臺的，此時違反政策就不是考察合同是否無效的問題，而是要考察是否構(gòu)成情勢變更，從而變更或者解除合同的問題；

第二，規(guī)范對象。一般來說，只有當(dāng)政策的規(guī)范對象是交易行為本身，或者是市場主體的準(zhǔn)入條件時，才可能影響合同效力。對監(jiān)管對象進行合規(guī)性監(jiān)管，不會影響合同的效力，也即不能認(rèn)為違背公序良俗；

第三，交易安全保護因素。如果僅是規(guī)范一方的行為，在確定合同效力時，就要考慮交易相對人保護的問題，而不應(yīng)輕易通過認(rèn)定其違背公序良俗而否定合同的效力；

第四，監(jiān)管強度。如果違反政策的后果僅僅導(dǎo)致行政處罰，說明監(jiān)管強度較弱，一般不宜以違背公序良俗為由否定合同效力。但是違反政策的行為可能構(gòu)成犯罪的，表明監(jiān)管強度較強，在認(rèn)定合同效力時就要予以考慮；

第五，社會影響。只有當(dāng)違反政策的行為可能造成嚴(yán)重的社會后果時，才能以違背公序良俗為由認(rèn)定合同無效。在考察社會后果是否嚴(yán)重時，要看某類違規(guī)現(xiàn)象是否普遍，以及對整個行業(yè)有何影響。[3]

綜上，在評判政策對合同效力的影響時，需要考量以上五個維度進行綜合分析，如該政策涉及的“可能無效”情形越多，則越有可能影響合同的效力，導(dǎo)致合同無效的法律后果發(fā)生。

二、裁判方向的轉(zhuǎn)變

本案中，最高法認(rèn)為《房產(chǎn)代持協(xié)議》因違反《國務(wù)院關(guān)于堅決遏制部分城市房價過快上漲的通知》（國發(fā)[2010]10號）而無效。該政策的目的在于遏制房價的上漲趨勢，打擊炒房和投機性購房的行為?？紤]到借名買房的現(xiàn)象層出不窮，違反該政策會導(dǎo)致居民住房問題得不到解決，金融泡沫風(fēng)險增加，社會危害性強。因此，最高法認(rèn)為國家限購政策涉及公序良俗具有相當(dāng)?shù)暮侠硇浴?/span>

最高法裁判方向的轉(zhuǎn)變，是國家嚴(yán)厲打擊炒房行為在司法領(lǐng)域的一個重要表現(xiàn)。雖然判例不是我國正式的法律淵源，但為了保證司法裁判的一致性和穩(wěn)定性，爭議案件的裁判應(yīng)當(dāng)充分考慮先前判決的思路和意見。在我國大力推動類案檢索制度的背景下，最高法的意見對各級法院的裁判具有重大指導(dǎo)意義。未來一段時間，規(guī)避限購政策而進行的“借名買房”行為被法院認(rèn)定為無效的風(fēng)險可能增加。

值得注意的是，本案中徐某是在已有兩套住房的情況下仍借曾某之名另行買房，屬于為獲取額外不當(dāng)利益而進行的投機性購房和炒房的行為，但最高法并未一概否定所有的“借名買房”行為。

現(xiàn)實生活中，還存在出于各種原因（如積分不足、社保繳納年限不夠、未取得購房地戶口等）借名買房以滿足住房剛需的情況，司法實踐中應(yīng)當(dāng)結(jié)合借名的原因以及房屋的性質(zhì)來綜合衡量雙方當(dāng)事人的利益關(guān)系，對于不違反國家政策，不違背公序良俗的行為，法院仍應(yīng)充分尊重合同主體的意思自由，認(rèn)定合同有效。

三、結(jié)語

從“有效”到“無效”，最高法對借名買房裁判觀點的變化釋放出重大信號。在我國大力推動類案檢索制度的背景下，此類案件中借名買房合同被法院認(rèn)定為“無效”的風(fēng)險將進一步增加，相關(guān)當(dāng)事人應(yīng)予以高度關(guān)注，并做出積極的應(yīng)對措施。

[1]王小瓊：《公序良俗在金融商事領(lǐng)域的司法適用——以民間借貸為例》，載《北方金融》2021年第3期，第84頁。

[2]唐樹伶，張啟富著：《經(jīng)濟學(xué)》，東北財經(jīng)大學(xué)出版社，2006年版，第1頁。

[3] 參見最高人民法院民事審判第二庭編著：《〈全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要〉理解與適用》，人民法院出版社，2019年版，第256-258頁。