來源：王才亮的筆耕園地

為了11月7日下午在福州中院的開庭，我頭天飛到了福州。

在飛機到達福州前的空中俯視福州城的燈光，有一種神秘的感覺。

連想時下中國的法治環(huán)境，看上去亦如這夜空般的神秘，其實是有明確的航線可循。只是作為乘客，非特殊情況則無法影響航路，只能將身家性命在飛機落地之前交給航空公司與駕駛員掌握。

由于是夜晚 ，乘客如打官司的當事人一樣，雖然可能了解飛機（司法）的大致方向，卻不能看清夜幕的地面燈光下的人們在干什么。然而，黑暗并不是總能掩蓋一切，人們總是會千方百計沖破黑暗去尋找真相和社會運行的規(guī)律。

福州中院的開庭，因為我代理的被告在《答辯狀》中提出了本案不屬于民事糾紛，法院應該駁回原告之訴的意見，合議庭決定只進行證據(jù)交換，是否開庭和什么時候開庭將另行商定。于是，本來準備激辯一場的開庭很快結束了。

法律人就是匠人，及時的琢磨琢磨問題才有成就。在回北京的飛機上，我就一直在琢磨這篇文章，討論一下行政合同與民商事合同的區(qū)別和本案涉及的《框架協(xié)議》是否是民事合同以及產(chǎn)生糾紛后，政府能不能提起民事訴訟當原告的問題。

一、基本案情

這個案件的案情并不復雜。A公司的省級重點工程依法取得了土地使用權和海域使用權，并在依法進行建設中遭遇了政府（某開發(fā)區(qū)管委會，以下簡稱B）。經(jīng)過三級法院的一、二、再審，2017年8月塵埃落定，最高人民法院駁回了B的再審申請，支持了二審法院確定的B賠償A公司在建工程及機械設備等損失1.98億余元的判決。至于土地使用權和海域使用權的賠償另行解決。由于再審不停止執(zhí)行，A公司在2016年行政賠償案件二審勝訴后就申請了執(zhí)行，至2017年7月17日與B在執(zhí)行中達成了和解并簽訂《框架協(xié)議》，約定B立即支付終審判決確定的款項，土地使用權和海域使用權的補償委托評估確定。A公司因認為政府方在扯皮并邊協(xié)商邊侵占土地和海域使用權進行施工，遂向B發(fā)函終止了《框架協(xié)議》并向莆田市中級人提起了行政訴訟。B收到了行政訴狀后則以A違反《框架協(xié)議》為由向福州中級法院提起民事訴訟。

二、行政與民事合同的區(qū)別

這個案件爭論的問題首先就是這種框架協(xié)議是否是民事合同？如何正確的認定涉案的《框架協(xié)議》的性質關系到這個糾紛能否依法處理。

新的《行政訴訟法》把行政協(xié)議納入行政訴訟的受案范圍后，最高人民法院就啟動了關于行政協(xié)議司法解釋的起草工作并形成“行政協(xié)議司法解釋征求意見稿”且在一定范圍內(nèi)征求意見。對于什么是行政合同以及它與民事合同的區(qū)別，理論界已經(jīng)沒有太大的爭議。

行政合同也叫行政契約，是指行政機關為達到維護與增進公共利益，實現(xiàn)行政管理目標之目的，與相對人之間經(jīng)過協(xié)商一致達成的協(xié)議。結合本案的情況，我們就可以看到行政合同與民事合同的不同特征。

1.訂立合同的主體不同
行政合同的當事人必有一方是行政機關或者受行政機關委托的單位，對合同內(nèi)容享有行政上管理職權。因此，當事人中沒有一方為行政機關，不能稱為行政合同。需要重視的是有行政機關的合同并不一定都是行政合同。區(qū)別在于作為合同當事人一方的行政機關是以行政主體還是民事主體出現(xiàn)。

本案中，B是以履行人民法院的行政判決以及收回土地使用權和海域使用權的行政機關出現(xiàn)的。所以，案涉的《框架協(xié)議》屬于行政合同無疑。

2.訂立合同的目的不同
行政機關簽訂行政合同的目的是實現(xiàn)行政管理職能，維護公共利益，而不是為了自身的經(jīng)濟利益。行政機關訂立民事合同則是為了行政機關自身的利益，比如采購物資，辦公室裝修等等。

本案中，B訂立《框架協(xié)議》并不是為了他自身的經(jīng)濟利益，而是履行人民法院的生效判決的行政義務以及收回土地使用權和海域使用權。需要重視的是，現(xiàn)行法律禁止平等主體之間對土地使用權和海域使用權進行交易而只能由行政機關收回后再出讓或者劃撥。

3.訂立合同的權利不同
由于行政機關訂立行政合同與作為民事主體簽訂合同是為了自身利益不同，目的是為了實現(xiàn)行政管理目標，維護公共利益。因此，法律賦予行政機關對行政合同的履行享有行政優(yōu)益權。

所謂行政優(yōu)益權是國家為確保行政主體有效地行使職權，切實地履行職責，圓滿地實現(xiàn)公共利益的目標，而以法律法規(guī)等形式賦予行政主體享有各種職務上或物質上優(yōu)益條件的資格。行政優(yōu)益權由行政優(yōu)先權和行政受益權組合構成，在行政合同的履行中具體體現(xiàn)為對合同履行的監(jiān)督權、指揮權、單方變更權和解除權。當然，行政主體只有在合同訂立后出現(xiàn)了由于公共利益的需要或法律政策的重大調(diào)整，必須變更或解除時，才能行使單方變更、解除權。由此造成相對人合法權益損害的，要予以補償。

本案涉及的《框架協(xié)議》與一般的行政合同不同之處在于《框架協(xié)議》只是了對雙方訂立行政合同的一種初步安排，沒有就合同所必備的全部要件達成一致。當B單方占有A公司的土地使用權和海域使用權進行施工的時候，就嚴重損害了A公司的合法權益。A公司根據(jù)生效的行政判決終止《框架協(xié)議》的進程并就賠償問題提起提起行政訴訟，雙方在新的行政訴訟的程序內(nèi)解決爭議是一個正常的做法。

4.合同的爭議解決途徑不同
行政合同雙方當事人因為履行行政合同發(fā)生爭議，受行政法調(diào)整，根據(jù)行政法的相關原則，通過行政救濟方式解決。因此，政府方不能當原告去提出行政或者民事的訴訟來解決行政合同的爭議。

如上所述，正是由于法律給予了行政機關在行政合同產(chǎn)生爭議后可以行使優(yōu)益權，而法律又賦予行政行為相對人在認為自己的合法權益受到行政行為侵害之后可以提起行政訴訟的權利，就完全組成了行政合同產(chǎn)生糾紛后的司法救濟途徑。所以行政機關沒有必要也沒有權利在行政合同產(chǎn)生糾紛后通過當原告來解決爭議。

對于行政優(yōu)益權，司法實踐中已經(jīng)有了判例。例如中華人民共和國最高人民法院（2017）最高法行申3564號行政裁定書中對行政合同糾紛的處理涉及到優(yōu)益權作了如下表述：

“《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第十一條第一款規(guī)定：“行政機關為實現(xiàn)公共利益或者行政管理目標，在法定職責范圍內(nèi)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權利義務內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項規(guī)定的行政協(xié)議。”由此可知，行政協(xié)議雖然與行政機關單方作出的行政行為一樣，都是為了實現(xiàn)公共利益或者行政管理目標，但與單方行政行為不同的是，它是一種雙方行為，是行政機關和行政相對人通過平等協(xié)商，以協(xié)議方式設立、變更或者消滅某種行政法上的權利義務的行為。行政協(xié)議既保留了行政行為的屬性，又采用了合同的方式，由這種雙重混合特征所決定，一方面，行政機關應當與協(xié)議相對方平等協(xié)商訂立協(xié)議；協(xié)議一旦訂立，雙方都要依照協(xié)議的約定履行各自的義務；當出現(xiàn)糾紛時，也要首先根據(jù)協(xié)議的約定在《合同法》的框架內(nèi)主張權利。

另一方面，“協(xié)商訂立”不代表行政相對人與行政機關是一種完全平等的法律關系。法律雖然允許行政機關與行政相對人締結協(xié)議，但仍應堅持依法行政，不能借由行政協(xié)議擴大法定的活動空間。法律也允許行政機關享有一定的行政優(yōu)益權，當繼續(xù)履行協(xié)議會影響公共利益或者行政管理目標實現(xiàn)時，行政機關可以單方變更、解除行政協(xié)議，不必經(jīng)過雙方的意思合致。

“基于行政協(xié)議和行政管理的公共利益目的，應當賦予行政機關一定的單方變更權或解除權，但這種行政優(yōu)益權的行使，通常須受到嚴格限制。

首先，必須是為了防止或除去對于公共利益的重大危害；

其次，當作出單方調(diào)整或者單方解除時，應當對公共利益的具體情形作出釋明；

 再次，單方調(diào)整須符合比例原則，將由此帶來的副作用降到最低；

最后，應當對相對人由此造成的損失依法或者依約給予相應補償。

尤為關鍵的是，行政優(yōu)益權是行政機關在《合同法》的框架之外作出的單方處置，也就是說，行政協(xié)議本來能夠依照約定繼續(xù)履行，只是出于公共利益考慮才人為地予以變更或解除。如果是因為相對方違約致使合同目的不能實現(xiàn)，行政機關完全可以依照《合同法》的規(guī)定或者合同的約定采取相應的措施，尚無行使行政優(yōu)益權的必要。”
   

三、本案的走向

涉案的《框架協(xié)議》產(chǎn)生爭議后，A和B實際上是已經(jīng)分別采取了相應的措施并尋求法律救濟，法院對此大有作為。

1、政府方面在《框架協(xié)議》還沒有得到完全履行的情況下，就把土地和海域交給施工企業(yè)進行施工，本來可以是在法律上的一種行使優(yōu)益權的行為，但是由于B事先未釋明并提出補償方案告訴A公司的情況下采取這種措施損害了相對人的合法權益是一種違法行為。

 2、A公司對于B政府的行為可以依法抗辯并獲得補償?shù)臋嗬?，其終止《框架協(xié)議》的執(zhí)行和依法提出行政訴訟都是有法律依據(jù)的，應當?shù)玫椒ㄔ旱闹С帧?/span>

3、本案還有另外一種途徑，就是庭內(nèi)在人民法院的主持下，政府與A公司依法達成土地使用權和海域使用權收回的補償協(xié)議或者是庭外達成前述協(xié)議，實質性化解行政爭議。