建設工程領域中的掛靠關系有別于違法轉、分包關系，掛靠人并非最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱建設工程新司法解釋一）第43條、第44條中的“實際施工人”。原則上，掛靠人無權向被掛靠人主張工程債權，其借用資質以被掛靠人名義簽訂建設工程施工合同，發(fā)包人明知的，掛靠人為合同主體，有權依民法典第七百九十三條向發(fā)包人主張工程債權，未突破合同相對性。發(fā)包人對掛靠事實不知情，參照間接代理規(guī)定，允許掛靠人在被掛靠人怠于向發(fā)包人主張權利時行使介入權向發(fā)包人主張工程價款，掛靠人并非合法的承包人，不應享有建設工程優(yōu)先受償權。

“實際施工人”“掛靠人”均非法律概念，建設工程領域中違法轉包、違法分包、借用資質3種情形下從事工程實際施工作業(yè)的包工頭或無（低）資質公司通稱實際施工人，以區(qū)別于合法有資質的施工人（承包人），而借用資質的實際施工人通稱掛靠人。最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（以下簡稱建設工程原司法解釋二）實施之前，實際施工人可向違法轉、分包人主張工程價款，也可根據最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱建設工程原司法解釋一）第26條直接向發(fā)包人主張權利，發(fā)包人在欠付工程款的范圍內承擔責任。由于建設工程新司法解釋一第43條、第44條中的實際施工人不包括掛靠人，掛靠人如何主張工程價款以及是否享有優(yōu)先受償權，實踐中爭議較大。

(一)借用資質掛靠行為的特征

城鄉(xiāng)和住房建設部《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行認定查處管理辦法》第九條規(guī)定：“本辦法所稱掛靠，是指單位或個人以其他有資質的施工單位的名義承攬工程行為。前款所稱承攬工程，包括參與投標、訂立合同、理有關施工手續(xù)、從事施工等活動。”該管理辦法對違轉、分包和掛靠進行了區(qū)分。在掛靠關系中，借用資質的際施工人為掛靠人，出借資質的建筑施工企業(yè)為被掛靠人建設工程施工合同以被掛靠人名義與發(fā)包人簽訂，掛靠獨立從事建設工程施工作業(yè)并自負盈虧，被掛靠人出借質以收取一定比例的管理費，被掛靠人可能會為掛靠人代發(fā)票、代為建賬、代扣代繳稅費，但不對施工活動進行質性監(jiān)督和管理。[1]

掛靠行為中，實際施工人借用被掛靠人資質與發(fā)包簽訂施工合同并向建設部門備案，實際施工人與被掛靠之間簽訂內部掛靠協(xié)議；但違法轉、分包行為主要指有質的承包人與發(fā)包人簽訂建設工程施工合同后，再違法轉分包給無資質的實際施工人，即實際施工人與承包人之間簽訂違法轉、分包合同。實踐中，某些違法轉、分包關系實質上也屬于借名掛靠行為，難以識別，一定程度造成司法適用的混亂。本文探討的前提為掛靠事實已被法院確認，故對于掛靠關系的事實認定問題不再涉及。

（二）法院不同裁判觀點梳理

1.掛靠人不可突破合同相對性直接向發(fā)包人主張工程債權

在天津建邦地基基礎工程有限公司、中冶建工集團有限公司建設工程施工合同糾紛案中，最高人民法院認為，“建邦地基公司并未提供證據證明其與中冶集團公司形成了事實上的建設工程施工合同關系，因此，即便認定建邦地基公司為案涉工程的實際施工人，其亦無權突破合同相對性，直接向非合同相對方中冶集團公司主張建設工程合同權利。”[2]但該案中，一、二審法院駁回掛靠人建邦地基公司的起訴，理由為該公司未能提供有效證據證明其為掛靠關系中的實際施工人，如該公司能證明其為實際施工人，則可以基于建設工程司法解釋一第26條直接向發(fā)包人主張權利。

最高人民法院再審裁定認定建邦地基公司并無證據證明其為借用資質的實際施工人，并進一步指出，即便建邦地基公司證明其為實際施工人，也無權以建設工程原司法解釋一第26條直接向發(fā)包人主張工程債權，其僅可以根據與被掛靠人之間的內部協(xié)議主張權利。

2．掛靠人可以直接向發(fā)包人主張工程債權

在建設工程司法解釋二實施之前，多數判決并不區(qū)分掛靠關系和違法轉、分包關系中的實際施工人，即便建設工程原司法解釋一第26條中的“實際施工人”僅涵攝違法轉、分包兩種情形，但諸多判決認為，第26條賦予實際施工人突破合同相對性向發(fā)包人主張工程債權，目的在于保障農民工的權益。該條屬于司法政策性規(guī)定，掛靠人也是實際施工人，掛靠情形下農民工權益應予保障，所以掛靠人可以參照適用該條。對于該觀點，審判實踐中有兩種處理方式。

（1）掛靠人可以以建設工程原司法解釋一第26條同時向被掛靠人、發(fā)包人主張工程債權

在西寧市城市交通投資建設有限公司、陳春菊建設工程施工合同糾紛案中，[3]最高人民法院認為，掛靠人享有與違法轉、分包關系實際施工人相同的權利，即以建設工程原司法解釋一第26條同時向被掛靠人（違法轉、分包人）和發(fā)包人主張工程債權，發(fā)包人在欠付工程款的范圍內承擔連帶責任。

（2）掛靠人僅可以以建設工程原司法解釋一第26條向發(fā)包人主張工程債權（不包括被掛靠人）

在再審申請人中建東方裝飾有限公司（以下簡稱中建公司）與被申請人西安世紀金花珠江時代廣場購物有限公司（以下簡稱金花公司）、上海迪旻建筑裝飾工程有限公司（以下簡稱迪旻公司）建設工程施工合同糾紛案中，[4]最高人民法院認為，“對于金花公司和中建公司而言，迪旻公司是涉案工程的實際施工人（掛靠人），根據建設工程原司法解釋一第26條的規(guī)定，實際施工人迪旻公司有權向發(fā)包人金花公司主張工程款，金花公司應當在其欠付工程款的范圍內向迪旻公司承擔支付責任......原判決判令中建公司（被掛靠人）向迪旻公司付款，不符合雙方當事人的約定和相關法律規(guī)定”。根據該再審判決，掛靠人與被掛靠人之間系借用資質的內部掛靠關系，并非建設工程施工合同關系，掛靠人無權向其主張工程債權，但可以向發(fā)包人主張權利。

3．發(fā)包人明知掛靠事實，掛靠人可以以不當得利向發(fā)包人主張工程債權

該觀點系最高人民法院民一庭的傾向性意見，即建設工程施工合同中，借用他人資質簽訂的合同，如果發(fā)包人在簽訂合同時是明知的或故意追求的，則借用有資質企業(yè)的實際施工人與承包人簽訂的合同和承包人與發(fā)包人簽訂的合同都應認定無效，實際施工人向發(fā)包人請求支付工程款的基礎為不當得利返還請求權。[5]

（三）最高人民法院相關觀點

最高人民法院民一庭對建設工程原司法解釋二第24條的解讀中，列舉了兩種觀點，第一種為掛靠人不得突破合同相對性向發(fā)包人主張權利，只能督促被掛靠人向發(fā)包人主張工程債權；第二種觀點為在發(fā)包人明知掛靠事實時掛靠人可以依據民法典第一百四十六條（通謀虛偽意思表示條款）和民法典第七百九十三條（建設工程施工合同無效理條款）向發(fā)包人主張權利。[6]

（一）合同相對性原則下掛靠人與發(fā)包人法律關系辨析

掛靠關系中，掛靠人借用被掛靠人名義對外承攬工程，被掛靠人僅為建設工程施工合同的名義相對人，與工程有關的施工作業(yè)均由掛靠人實際完成，掛靠人系借用他人名義實施法律行為，即“借名行為”。[7]雖然掛靠施工性質上屬于借名法律關系，但掛靠人與發(fā)包人之間并不必然存在直接合同關系。[8]對于掛靠人、被掛靠人與發(fā)包人之間的關系，應區(qū)分情形予以類型化處理。

1．發(fā)包人對掛靠事實知情

在發(fā)包人明知甚至有意將工程發(fā)包給無資質的實際施工人時，適用民法典第一百四十六條通謀虛偽的規(guī)定，即被借用資質的施工單位僅為出名人，其真實意思表示在于出借資質，而非實際履行建設工程施工合同，發(fā)包人和掛靠人的真實意思表示為與對方簽訂并履行隱藏的真實建設工程施工合同，只是基于備案和規(guī)避處罰的需要，借名有資質的被掛靠人簽訂外顯的虛假合同。如果相對人知道行為實施者是借用他人名義，那么法律行為不能在名義載體與相對人之間成立。[9]據此，發(fā)包人與被掛靠人之間的虛假合同無效，但掛靠人與發(fā)包人之間隱藏的建設工程施工合同是否有效，需依照有關法律規(guī)定處理。建筑法第二十六條明令禁止借用資質的掛靠行為，建設工程新司法解釋一第1條規(guī)定，沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義簽訂的建筑施工合同無效。據此，盡管從真實意思表示認定建筑施工合同的實際主體為掛靠人和發(fā)包人，但合同因違反法律禁止性規(guī)定而無效。既然合同實際主體為掛靠人與發(fā)包人，掛靠人直接向發(fā)包人主張工程價款，并未突破合同相對性，亦無債權人代位權的行使空間，故掛靠人不應以建設工程新司法解釋一第43條、第44條為請求權基礎向發(fā)包人主張工程債權。

2．發(fā)包人對掛靠事實不知情

發(fā)包人對掛靠事實不知情時，三者法律關系的認定則較為不同。有學者主張，如果相對人不知道行為實施者是借用他人名義，那么名義載體應作為法律行為主體承受相應的法律效果，因為他明知行為實施者在使用他的名義，對于這項名實不符的法律行為的發(fā)生具有重大過錯。[10]

在建設工程案件中，糾紛一般發(fā)生在工程施工完畢后，實際施工人向發(fā)包人主張工程款時。借用資質行為實為冒名行為，即掛靠人冒用被掛靠人名義與發(fā)包人簽訂施工合同，而得到同意的冒名行為在外觀上與得到授權的代理并無差別，可做相同處理，由被借名人直接承受行為后果。[11]被掛靠人作為名義載體，與實施者即實際施工人連帶承擔工程質量不合格的責任已為法律及司法解釋所明確。根據建設工程新司法解釋一第1條第（2）項的規(guī)定，只要借用資質，無論發(fā)包人是否知情，掛靠協(xié)議、建設工程施工合同均無效。在發(fā)包人并不知情時，合同無效的不利后果由掛靠人和被掛靠人承擔，即便建設工程竣工驗收合格，承包人（掛靠人）不應獲得比合同有效時更多的利益。[12]換言之，在發(fā)包人對掛靠事實不知情時，認定合同無效系對違法借用資質的掛靠人和被掛靠人的懲罰，對具有合理信賴的發(fā)包人并無不利影響。但是，在部分被掛靠人直接起訴發(fā)包人的案件中，掛靠人并不作為當事人參加訴訟，當事人對雙方的主體身份無異議，法院根據合同相對性，認定合同有效并據此作出裁判。

在發(fā)包人對掛靠事實不知情時，發(fā)包人的主觀意愿為和有資質的被掛靠人締結合同，而被掛靠人卻無締結建設工程施工合同的真實意愿。在建設工程施工合同締結后，如發(fā)包人知曉掛靠事實，應當及時減損，通知被掛靠人，拒絕由掛靠人繼續(xù)履行合同。如發(fā)包人放任掛靠人繼續(xù)履行合同，實際上與明知掛靠事實無異，三方法律關系按照發(fā)包人知情予以處理。但建設工程完工并竣工驗收合格，發(fā)包人對掛靠事實不知情，應保護發(fā)包人的合理信賴，認定合同主體為被掛靠人和發(fā)包人，如工程質量有問題，發(fā)包人直接向被掛靠人（基于合同）或同時向掛靠人和被掛靠人（基于共同侵權）主張。此時，被掛靠人作為合同主體，有權向發(fā)包人主張工程價款，如發(fā)包人已向被掛靠人給付部分或全部工程價款，掛靠人可請求被掛靠人向其轉付。

發(fā)包人未支付全部或部分工程款，被掛靠人怠于向發(fā)包人主張權利時，如果有證據證明，在訂立建設工程施工合同時，發(fā)包人對于掛靠人和被掛靠人之間的借用資質行為不知情，如何處理？有觀點認為，既然工程實際由掛靠人施工完成，發(fā)包人取得建筑物，掛靠人與發(fā)包人之間成立事實合同關系，掛靠人可直接基于事實合同向發(fā)包人主張工程債權；[13]亦有觀點認為，雙方系間接代理關系，即掛靠人為隱名委托人，被掛靠人為顯名受托人，依照民法典第九百二十六條的規(guī)定，由被掛靠人向發(fā)包人披露掛靠人的存在。[14]在因發(fā)包人原因導致被掛靠人無法向掛靠人轉付工程價款時，掛靠人有權直接向發(fā)包人行使介入權，此時掛靠人取代被掛靠人成為建設工程施工合同相對人，掛靠人向發(fā)包人主張工程款，適用合同法第五十八條予以處理，未突破合同相對性。筆者認同該觀點，理由下文詳述。

（二）發(fā)包人不知情時掛靠人工程價款請求權規(guī)范分析

基于掛靠關系的特殊性，部分判決認定，在沒有合同約定和相關法律規(guī)定的前提下，掛靠人不得向被掛靠人主張工程債權，筆者認為甚值贊同。畢竟實際施工人與被借用資質的建筑公司之間僅為借用資質的掛靠合同關系，一般而言，掛靠協(xié)議約定被掛靠人收取管理費，出借資質并協(xié)助掛靠人向發(fā)包人主張工程債權，代收工程款后轉付掛靠人。

而無論發(fā)包人對掛靠事實是否知情，既然工程由掛靠人實際施工完成，發(fā)包人因工程受益，最終由發(fā)包人支付工程價款，實際施工的掛靠人取得工程價款，合乎公平正義之理，但實現正義應維護法的安定性和秩序體系。需要探討的是，發(fā)包人對掛靠事實不知情時，其拒絕支付工程款項，被掛靠人怠于行使權利，掛靠人行使權利的請求權基礎有不當得利說、事實合同關系說、利益共同體說、間接代理說4種，筆者贊同間接代理說，具體評述如下。

1．不當得利說。掛靠人一般以項目經理身份直接借名被掛靠人與發(fā)包人簽訂協(xié)議，發(fā)包人基于對被掛靠人的合理信賴，認為合同相對人為被掛靠人，因姓名載體同意他冒用自己姓名從事行為，那么他就直接承擔他人從事的行為所產生的法律后果。[15]該合同締結雙方為被掛靠人與發(fā)包人。拉倫茨也認為，如果借用他人名義進行活動的人并不想為其名義被借用人，而是想為自己進行該法律行為，但是，他知道或考慮到，交易方不愿與他，而只想與其名義被借用人進行該法律行為，因此，行為人在他是誰的問題上欺騙交易對方，那么該法律行為視為是為其名義被借用人締結的。[16]

在掛靠關系中，被掛靠人對借名（實為借用資質）明知且同意，故建設工程施工合同直接約束被掛靠人。在該情形下，掛靠人并非合同相對人，其不應越過被掛靠人，以不當得利向發(fā)包人主張權利。[17]掛靠人基于真實意愿從事施工作業(yè)，并非錯誤給付；發(fā)包人取得竣工驗收合格的建筑物，依據其與被掛靠人之間的合同，盡管該合同實質上由掛靠人施工完成，但掛靠人與被掛靠人之間系內部合作關系，不得以內部關系對抗善意的相對人（發(fā)包人）。質言之，掛靠人以不當得利主張工程債權，難謂正當。

2．事實合同關系說。事實合同關系指依據社會典型行為理論，對基于社會接觸而發(fā)生的事實上的契約關系，事實上之提供給付及事實上之利用行為，取代了意思表示，依其社會典型意義，產生了與法律行為相同之法律效果。[18]在黑龍江省東陽房地產開發(fā)有限公司與鄭延利建設工程施工合同糾紛案中，最高人民法院民一庭認為，被掛靠人并未實際履行義務，施工合同的實際履行主體為發(fā)包人與實際施工人，雙方之間形成事實合同關系。[19]

采事實合同說，法律關系明晰，掛靠人直接向發(fā)包人主張工程價款，無需突破合同相對性，更不必借助債權人代位權制度，較為簡便易行。如認定掛靠人與發(fā)包人之間為事實合同關系，則發(fā)包人同時與掛靠人和被掛靠人之間形成合同關系，但實際上掛靠關系中僅有一份建設工程施工合同，如此，則掛靠人和被掛靠人可同時或分別起訴發(fā)包人，對不知情的善意發(fā)包人，顯非公平。且在學理上，該制度雖源于德國，但在德國尚無定論。在日本，學說上對應否引入該理論也是見仁見智。我國是否引入該制度，宜慎重檢討。[20]僅有事實行為，當事人并無創(chuàng)設規(guī)制彼此權義規(guī)范之意思，離契約之理念與本質，實亦遠矣！[21]

3．利益共同體說。有觀點認為，掛靠人和被掛靠人既是權利共同體，也是義務共同體，應作為共同原告主張權利。最高人民法院《關于適用民事訴訟法的解釋》第74條規(guī)定，人民法院追加共同訴訟的當事人時，應當通知其他當事人。應當追加的原告，已明確表示放棄實體權利的，可不予追加；既不愿意參加訴訟，又不放棄實體權利的，仍應追加為共同原告，其不參加訴訟，不影響人民法院對案件的審理和依法作出判決。如掛靠人與被掛靠人為必要共同訴訟當事人，被掛靠人（掛靠人）不愿參加訴訟，掛靠人（被掛靠人）可以單方提起訴訟。[22]

采該觀點排除合同相對性的障礙，雖有利于掛靠人主張工程債權，但掛靠人與被掛靠人共同對發(fā)包人就工程質量問題承擔連帶責任基于共同侵權理論，并由法律和司法解釋明確規(guī)定，而非基于內部掛靠協(xié)議。在對外義務承擔上，掛靠人與被掛靠人也未必總是承擔連帶責任，掛靠人以被掛靠人名義對外購買材料，如為無權代理，則由掛靠人對外承擔責任，構成表見代理則由被掛靠人對外承擔責任。部分高級法院的意見中，雖明確掛靠人直接起訴發(fā)包人主張工程債權的，應當追加被掛靠人為當事人（北京市高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第20條第1款；安徽省高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導意見》第2條），僅為查明案情的需要，而非將掛靠人和被掛靠人作為必要共同訴訟的原告。

4．間接代理說。如前述，在發(fā)包人明知掛靠事實時，掛靠人為建設工程施工合同的實際主體，其可直接基于無效合同向發(fā)包人主張工程債權。但在發(fā)包人對掛靠事實不知情時，掛靠人借用被掛靠人名義和發(fā)包人簽訂建設工程施工合同，無論被掛靠人真實意愿為何，都應當作為合同相對人承擔合同的權利和義務，故原則上，工程債權只能由被掛靠人向發(fā)包人主張。但在發(fā)包人拒絕支付全部或部分工程價款，被掛靠人怠于行使權利時，除掛靠協(xié)議明確約定，掛靠人無權向被掛靠人主張工程債權，掛靠人唯有突破被掛靠人向發(fā)包人主張工程債權，才有可能實現其實體權益。

此時，掛靠人可以參照民法典第九百二十六條行使權利，即被掛靠人的法律地位相當于間接代理中的受托人（受托與發(fā)包人簽訂協(xié)議）在發(fā)包人拒絕向被掛靠人給付工程價款，導致掛靠人無法從被掛靠人處取得工程價款的，掛靠人可行使介入權，直接取代被掛靠人地位向發(fā)包人主張工程價款。但發(fā)包人對掛靠事實不知情時，其真實意愿系與有資質的被掛靠人成立合同關系，而非與無資質的掛靠人，即發(fā)包人如明知實際委托人為無資質的掛靠人就不會訂立合同時，掛靠人無權行使介入權，故對于竣工驗收合格的工程，推定發(fā)包人同意訂立合同。當然，司法實踐中，轉包和掛靠存在交叉，一般很難區(qū)分，所以，對于當事人無法證明實際施工人與承包人之間為掛靠關系的，一般認定為轉包，適用建設工程新司法解釋一第43條。[23]

（三）掛靠人無權主張優(yōu)先受償權

1．掛靠人無權以代位權間接取得優(yōu)先受償權。根據建設工程新司法解釋一第35條規(guī)定，實際施工人以該解釋第43條直接向發(fā)包人主張工程債權時，無權主張優(yōu)先受償權；但建設工程新司法解釋一第44條規(guī)定了實際施工人的法定代位權，有觀點認為，該條的意義就不僅在于為違法轉、分包中的實際施工人提供一條額外救濟途徑，即代位權制度為違法分包或轉包合同中的實際施工人直接向發(fā)包人主張工程款提供了法理依據，優(yōu)先受償權不屬于專屬于人身或人身依附關系而產生的給付請求權，實際施工人可以代位行使優(yōu)先受償權。[24]但相反觀點認為，建設工程優(yōu)先受償權專屬于承包人（參見廣東省深圳市中級人民法院2010年制定的《關于建設工程合同若干問題的指導意見》第31條，但在2014年制定的《關于建設工程施工合同糾紛案件的裁判指引》第24條改變了該觀點，認可工程款債權的可轉讓性），實際施工人無法代位取得優(yōu)先受償權。盡管建設工程優(yōu)先受償權的性質存在不動產留置權說、法定抵押權說、法定優(yōu)先權說、法定擔保物權說4種觀點，法定擔保物權說較為合理，即肯認優(yōu)先受償權從屬于工程債權，實際施工人可以通過代位權取得優(yōu)先受償權。[25]

但掛靠情形下，發(fā)包人明知掛靠事實時，建設工程施工合同的主體實為掛靠人和發(fā)包人，掛靠人可直接向發(fā)包人主張債權，無代位權行使的空間。發(fā)包人不知掛靠事實時，掛靠協(xié)議無效，但協(xié)議中約定事項系雙方真實意思表示，被掛靠人取得管理費后，如發(fā)包人拒絕支付全部或部分工程價款，被掛靠人怠于向發(fā)包人主張權利，有違誠實信用原則，掛靠人有權準用民法典第九百二十六條，實現工程債權。間接代理模式下，被掛靠人負有向發(fā)包人請求給付工程價款的義務時，被掛靠人怠于向發(fā)包人主張，導致掛靠人到期債權無法實現時，掛靠人行使介人權取代被掛靠人（承包人）地位，此時，掛靠人亦無權行使代位權。且該情形掛靠人與違法轉、分包的實際施工人本質上并無區(qū)別，不宜賦予掛靠人比違法轉、分包的實際施工人更大的權利，掛靠人不享有優(yōu)先受償權。

2．掛靠人無權基于實際承包人地位享有優(yōu)先受償權。發(fā)包人明知掛靠事實時，實際與發(fā)包人簽訂合同的主體為掛靠人，建設工程新司法解釋一第35條規(guī)定，與發(fā)包人直接簽訂合同的承包人才有權主張建設工程價款優(yōu)先受償權。該條改變了過去實際施工人可以直接主張優(yōu)先受償權的局面。[26]但掛靠人是否屬于建設工程新司法解釋一第35條中與發(fā)包人訂立合同的承包人，存有爭議。第一種觀點認為，根據民法典第七百九十三條和第八百零七條的體系解釋，第35條中的承包人必須為具備建設工程施工資質的施工單位，[27]掛靠人不能以第35條享有優(yōu)先受償權；[28]第二種觀點認為，該條中的承包人涵攝特定情形中的實際施工人（發(fā)包人直接與實際施工人簽訂施工合同），掛靠人在發(fā)包人明知掛靠事實時，因掛靠人為實際承包人，可以享有優(yōu)先受償權。[29]最高人民法院亦判決認為，從建設工程優(yōu)先受償權的設置目的分析，賦予該情形下掛靠人享有建設工程優(yōu)先受償權更為合理。[30]對于該問題，最高法院民一庭2021年第21次法官會議明確，實際施工人不屬于與發(fā)包人訂立建設工程施工合同的承包人，不享有建設工程優(yōu)先受償權。

掛靠人不同于違法轉、分包中的實際施工人，無權基于建設工程新司法解釋一第43條、第44條向發(fā)包人主張工程債權，但并不意味著掛靠人無權向發(fā)包人主張權利。發(fā)包人將工程價款支付給被掛靠人后，掛靠人可請求被掛靠人向其轉付；但對于發(fā)包人未向被掛靠人支付的工程價款，掛靠人無權向被掛靠人主張。發(fā)包人明知掛靠事實時，掛靠人系建設工程施工合同的實際主體，可以直接向發(fā)包人主張未支付的工程價款，但被掛靠人已經主張的除外。在發(fā)包人對掛靠事實不明知時，參照民法典第九百二十六條間接代理的規(guī)定，在因發(fā)包人原因導致掛靠人無法從被掛靠人處取得工程價款時，掛靠人行使介入權，直接向發(fā)包人主張工程價款。掛靠人不同于違法轉包、分包中的實際施工人，無法以代位權間接取得建設工程優(yōu)先受償權，掛靠人不屬于建設工程新司法解釋一第35條中的承包人，即便認定其與發(fā)包人直接成立合同關系，仍然不享有優(yōu)先受償權。