借用資質(zhì)承攬工程在建設(shè)工程領(lǐng)域多發(fā)生于發(fā)包階段,在實(shí)務(wù)中的具體表現(xiàn)形式具有多樣性、隱蔽性和不斷發(fā)展變化性,我國法律對“掛靠”持否定態(tài)度,但該現(xiàn)象仍在建筑行業(yè)內(nèi)普遍存在。實(shí)踐中,對于掛靠情形下如何進(jìn)行工程結(jié)算問題,爭議較大。
本期,我們選取了一則最高法院典型案例,就相關(guān)問題進(jìn)行了分析研究。下文,我們將予以分享,希望對您有所啟發(fā)。
一、案情簡介
一、2010年10月,亞星公司與東方公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》,將黃崗寺城中村改造項(xiàng)目交由東方公司承包施工,并就合同價款、付款條件、工程清單等事項(xiàng)進(jìn)行了約定。亞星公司委托代表人高峰簽名并加蓋印章,東方公司委托代表人黃建國簽名并加蓋印章。
二、2011年1月,東方公司與黃建國簽訂《內(nèi)部承包協(xié)議書》,以為了實(shí)行有效的內(nèi)部經(jīng)濟(jì)責(zé)任制和項(xiàng)目承包負(fù)責(zé)制等為由,將承包亞星公司的工程內(nèi)部承包給黃建國。黃建國與東方公司雙方均未提交《內(nèi)部承包協(xié)議書》相關(guān)補(bǔ)充協(xié)議。
三、2011年4月起案涉工程各棟樓陸續(xù)開工。黃建國稱是由其實(shí)際承建案涉工程,東方公司予以認(rèn)可。亞星公司未取得案涉工程的建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批、施工報建手續(xù),至今也未取得;案涉工程也未進(jìn)行招投標(biāo)。
四、2013年12月,案涉工程竣工驗(yàn)收合格。2017年1月,亞星公司與東方公司簽訂《最終結(jié)算協(xié)議書》,后黃建國要求確認(rèn)《工程施工內(nèi)部承包協(xié)議書》相關(guān)補(bǔ)充協(xié)議無效,沒有基礎(chǔ)依據(jù)。
五、法院審理認(rèn)為,在掛靠情形下,被掛靠人是與發(fā)包人簽訂合同的相對人,是與發(fā)包人結(jié)算工程價款的主體。案涉工程已竣工驗(yàn)收合格并移交業(yè)主單位使用,東方公司作為被掛靠人已與發(fā)包人亞星公司簽訂工程結(jié)算協(xié)議書對工程價款進(jìn)行了結(jié)算;黃建國作為掛靠人,要求由其再對工程價款進(jìn)行結(jié)算,沒有法律依據(jù)。
二、核心觀點(diǎn)
在掛靠情形下,被掛靠人是與發(fā)包人簽訂合同的相對人,是與發(fā)包人結(jié)算工程價款的主體。若掛靠人無證據(jù)證明發(fā)包人明知掛靠事宜時,且不存在發(fā)包人和被掛靠人惡意串通等違法行為的情況下,掛靠人不得對已結(jié)算的工程要求重新結(jié)算。
三、實(shí)務(wù)分析
建設(shè)工程領(lǐng)域中,借用資質(zhì)施工又稱掛靠施工,即無資質(zhì)或者資質(zhì)不足的施工主體借用有資質(zhì)的主體名義與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同、承攬工程的行為。實(shí)際上,掛靠合同中掛靠人的合同目的是“借用資質(zhì)”,而非“承攬工程”,被掛靠人對掛靠人的合同義務(wù)是“出借資質(zhì)”,而非支付“工程款”。在掛靠關(guān)系中,被掛靠人僅收取固定比例的掛靠費(fèi),從發(fā)包人處承攬工程的最終風(fēng)險、收益均歸屬掛靠人。掛靠關(guān)系下,無法衍生出工程款請求權(quán)的,在發(fā)包人未支付工程款的情況下,掛靠人自然無權(quán)依據(jù)掛靠合同,向被掛靠人主張工程款。掛靠施工雖屬于借名法律關(guān)系,但掛靠人與發(fā)包人之間并不必然直接形成合同關(guān)系,應(yīng)區(qū)分發(fā)包人是否明知來分析各方的法律關(guān)系。
若發(fā)包人知道或應(yīng)當(dāng)知道是掛靠人借用建筑企業(yè)資質(zhì)與其簽訂建設(shè)工程施工合同,則該行為屬于虛假的意思表示,掛靠合同也屬于民法典第146條虛假的意思表示行為,被該虛假意思表示行為隱藏的是實(shí)際施工人與發(fā)包人之間的建設(shè)工程施工合同,據(jù)此,掛靠情形下的掛靠人可以依合同之債或不當(dāng)?shù)美虬l(fā)包人主張權(quán)利。若發(fā)包人明知掛靠情形存在,仍與被掛靠人進(jìn)行結(jié)算,損害掛靠人利益的,掛靠人有權(quán)對該結(jié)算不予認(rèn)可,可要求發(fā)包人就損失部分承擔(dān)賠償責(zé)任。
若發(fā)包人掛靠事實(shí)并不知情,基于信賴保護(hù)原則,掛靠人并不能以合同當(dāng)事人身份向發(fā)包人主張工程款。但掛靠人作為工程實(shí)際施工人,其付出的勞動物化在工程中,享有獲得工程款的權(quán)利,若實(shí)際施工人與發(fā)包人就工程價款折價補(bǔ)償達(dá)成合意的,那么該結(jié)算行為有效。即在發(fā)包人對掛靠事宜不知情的情況下,發(fā)包人與被掛靠人進(jìn)行工程價款結(jié)算的,在不存在惡意串通等違法情形時,實(shí)際施工人不得直接否定已作出的工程結(jié)算。
四、律師建議
盡管司法實(shí)踐中各地對建設(shè)工程掛靠所引發(fā)的責(zé)任承擔(dān)問題的司法裁判標(biāo)準(zhǔn)不盡相同,但總體而言,掛靠行為本身為違法行為,被掛靠人想要免除責(zé)任需要承擔(dān)大量的舉證責(zé)任,并且還可能要面對嚴(yán)厲的處罰。因此,具有資質(zhì)的企業(yè)應(yīng)盡量避免將資質(zhì)出借他人謀取利益,可采取內(nèi)部承擔(dān)或合法分包形式合理規(guī)避風(fēng)險。對于掛靠人若確實(shí)需要掛靠施工時,應(yīng)與被掛靠人簽訂具體的協(xié)議,對掛靠企業(yè)授權(quán)范圍等事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)詳細(xì)約定,并保存相應(yīng)的證據(jù),以備后患。在施工過程中,應(yīng)當(dāng)保質(zhì)保量完成承建工程,以便于將來工程款的結(jié)算。
五、類案參考
案例一 最高人民法院在審理甘肅第一建設(shè)集團(tuán)有限責(zé)任公司、慶陽市華興房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛[(2020)最高法民申1814號]一案中認(rèn)為,華興公司與李錦昌之間的結(jié)算協(xié)議有效。甘肅一建主張根據(jù)《建工解釋》第二十六條以及《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》第二十四條之規(guī)定,建設(shè)工程施工合同關(guān)系具有相對性,非法轉(zhuǎn)包和違法分包的實(shí)際施工人不得突破合同相對性徑直對發(fā)包人主張權(quán)利。然而,實(shí)際施工人包括非法轉(zhuǎn)包、違法分包、借用資質(zhì)情形等情形下的實(shí)際承包人。借用他人資質(zhì)的實(shí)際施工人在與發(fā)包方發(fā)生法律關(guān)系時,均是以被掛靠人的名義出現(xiàn),掛靠人缺乏獨(dú)立性,故不存在突破合同相對性問題,也與另外兩種情形的實(shí)際施工人以自己名義進(jìn)行施工不同,上述兩條司法解釋并不適用于借用他人資質(zhì)的實(shí)際施工人。本案中,李錦昌借用甘肅一建資質(zhì),李錦昌系以甘肅一建(乙方)委托代理人的名義與華興公司(甲方)簽訂結(jié)算協(xié)議,原審據(jù)此作出裁判并未突破合同相對性。甘肅一建對上述情況完全知曉,其亦未能夠舉證證明李錦昌與華興公司之間存在惡意串通損害其合法權(quán)益之事實(shí)。案涉結(jié)算協(xié)議亦不存在違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定之效力瑕疵,原審對其做有效認(rèn)定并無不當(dāng)。
案例二 北京市第二中級人民法院在審理張強(qiáng)等與北京天下城電器有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛[(2022)京02民終7215號]一案中認(rèn)為,關(guān)于付款義務(wù)主體如何確定的問題。首先,天恒公司主張張強(qiáng)為掛靠在其名下的實(shí)際施工人,天下城公司對此是知曉的,天下城公司與張強(qiáng)形成事實(shí)上的建設(shè)工程施工合同法律關(guān)系,己方不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)付款義務(wù)。天下城公司對天恒公司的該主張不予認(rèn)可。訴訟中,天恒公司稱從招標(biāo)服務(wù)費(fèi)、施工現(xiàn)場水費(fèi)、網(wǎng)絡(luò)費(fèi)等費(fèi)用的負(fù)擔(dān)主體為張強(qiáng)可以佐證天下城公司對掛靠關(guān)系是知曉的,該舉證證明過程具有一定的推測性,尚不足以證明天恒公司此主張成立,該公司應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。其次,天恒公司明知張強(qiáng)掛靠施工,工程款最終由張強(qiáng)享有,但卻未征得張強(qiáng)同意即與天下城公司就整體工程進(jìn)行結(jié)算,該行為損害了實(shí)際施工人的利益,天恒公司應(yīng)當(dāng)就已收取及放棄的工程款承擔(dān)責(zé)任。一審法院認(rèn)定天恒公司為付款義務(wù)主體正確,本院不持異議。涉案工程涉及掛靠施工,具有違法性,天恒公司、張強(qiáng)就建設(shè)工程施工合同無效均負(fù)有責(zé)任。
案例三 最高人民法院在審理四川中頂建設(shè)工程有限公司、朱天軍建設(shè)工程施工合同糾紛糾紛[(2020)最高法民申3885號]一案中認(rèn)為,中頂公司向?yàn)跆m縣國土資源局出具的《工作聯(lián)系函》記載,“案涉工程一直由掛靠在我單位的朱天軍先生與貴局聯(lián)系并承包本項(xiàng)目”。烏蘭縣國土資源局對《工作聯(lián)系函》的內(nèi)容認(rèn)可,《工作聯(lián)系函》中明確記載案涉工程由朱天軍承包,施工過程中實(shí)際由朱天軍與烏蘭縣國土資源局聯(lián)系。并且,烏蘭縣國土資源局作為發(fā)包人認(rèn)可朱天軍為案涉工程的實(shí)際施工人。故原審認(rèn)定朱天軍為案涉工程的實(shí)際施工人正確。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的,人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的,人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任”的規(guī)定,實(shí)際施工人可向發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人、違法分包人主張權(quán)利。但中頂公司系被掛靠方,不屬于轉(zhuǎn)包人、違法分包人或發(fā)包人,原判決以上述規(guī)定為法律依據(jù)判決中頂公司承擔(dān)給付工程款的責(zé)任,適用法律錯誤,本院予以糾正。因此,中頂公司再審主張其不承擔(dān)案涉工程款及利息的給付責(zé)任成立,對中頂公司請求駁回朱天軍對其的訴訟請求,予以支持。
六、法條鏈接
1.《中華人民共和國民法典》
第一百四十六條 行為人與相對人以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為無效。
以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力,依照有關(guān)法律規(guī)定處理。
2.《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》
第一條 建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的,應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定,認(rèn)定無效:
(一)承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的;
(二)沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的;
(三)建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。
承包人因轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程與他人簽訂的建設(shè)工程施工合同,應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規(guī)定,認(rèn)定無效。
第四十三條 實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的,人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。
實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的,人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人,在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額后,判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。
3.《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》
第三條 本辦法所稱建設(shè)工程價款結(jié)算(以下簡稱“工程價款結(jié)算”),是指對建設(shè)工程的發(fā)承包合同價款進(jìn)行約定和依據(jù)合同約定進(jìn)行工程預(yù)付款、工程進(jìn)度款、工程竣工價款結(jié)算的活動。
出品 | 剛剛 Lawyers
指導(dǎo) | 段志剛
作者 | 朱兵兵 曹藝中
責(zé)編 | 孫圳 張喆